육아휴직 말고 병가휴직 — 개인 사정으로 쉴 때 급여도 복직도 보장될까

육아휴직이나 가족돌봄휴직은 법에 기간과 요건이 정해져 있어 회사가 함부로 거부할 수 없다. 그런데 개인 질병이나 사고, 학업, 공직 취임처럼 법에 없는 사정으로 쉬어야 할 때는 어떻게 될까. 결론부터 말하면 이런 '병가휴직'은 법정휴직이 아니라 회사 취업규칙에 근거를 둔 재량적 제도라서, 승인 여부·급여 지급·복직 처리가 모두 회사 규정과 판례가 정한 정당성 기준에 따라 갈린다.

법은 뭐라고 하나 — 정당한 이유 없는 휴직은 금지된다

근로기준법 제23조제1항은 사용자가 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못하도록 정하고 있다. 여기서 '휴직'이란 근로자의 지위는 그대로 유지하면서 일정 기간 직무 종사만 금지시키는 사용자의 처분을 말한다(대법원 1992.11.13. 선고 92다16690 판결). 육아휴직·가족돌봄휴직·산재휴직처럼 법에 명시된 휴직을 제외하면, 나머지 휴직은 크게 두 갈래로 나뉜다.

첫째는 근로자 본인이 신청하고 회사가 승낙해 실시하는 '의원휴직'이다. 학업·연수, 본인이나 가족의 요양(질병휴직), 조합전임, 군입대, 공직 취임 등이 대표 사유다. 둘째는 회사가 근로자에게 휴직을 명하는 '명령휴직'이다. 구속 기소, 정신질환 등으로 정상적인 근로제공이 어렵다고 판단될 때 회사가 직권으로 휴직을 명하는 경우가 여기 해당한다.

어느 쪽이든 취업규칙이나 단체협약에 휴직 사유와 절차의 근거가 있어야 하고, 그 사유가 있다는 사실만으로는 부족하다. 대법원은 휴직명령이 정당하려면 휴직규정의 설정목적과 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성, 근로자가 받게 될 신분상·경제상 불이익, 신의성실 원칙 등을 종합적으로 고려해 '근로자가 상당한 기간 근로를 제공할 수 없거나 근로제공이 매우 부적당하다고 인정되는 경우'에만 정당성을 인정한다고 판시했다(대법원 2022.2.10. 선고 2020다301155 판결). 이 정당성에 대한 입증책임은 회사에 있다(서울행정법원 2010.1.14. 선고 2009구합40193 판결).

행정해석·판례가 갈라놓은 기준 — 어디까지 정당하고, 어디부터 무효인가

질병휴직 사례를 보면 정당성 판단이 구체적 사실관계에 따라 크게 갈린다. 정신질환으로 진단 결과 직무수행이 불가능한 상태였던 근로자에게 내려진 질병휴직 명령은 정당하다고 본 반면(대구고등법원 2021.9.8. 선고 2019나23597 판결), 만성 활동성 B형간염이 취업규칙상 휴직사유에 해당하더라도 그 자체만으로 휴직 처분을 정당화할 수 없다며 무효로 본 사례도 있다(대법원 1992.11.13. 선고 92다16690 판결). 질병의 종류가 같더라도 실제로 근로제공이 불가능한 상태였는지가 핵심 쟁점이라는 뜻이다.

임금 처리 기준도 명확하게 나뉜다. 명령휴직에 정당한 이유가 없어 무효로 판단되면, 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 휴직기간 임금 전액을 청구할 수 있다(대법원 2005.2.18. 선고 2003다63029 판결). 반대로 정당한 명령휴직이라면, 그것이 사용자의 경영상 필요에 따른 것인지 근로자 개인 사정에 따른 것인지로 다시 나뉜다. 경영상 필요에 의한 휴직이라면 근로기준법 제46조에 따라 평균임금의 70% 이상 휴업수당을 지급해야 하지만, 근로자 개인 사정(질병 등)에 의한 정당한 명령휴직이라면 휴직기간 임금 지급 여부는 취업규칙이나 단체협약이 정하는 바에 따른다(대법원 1992.3.31. 선고 90다8763 판결). 근로자 본인이 신청한 의원휴직은 애초에 근로기준법 제46조가 정한 '사용자 귀책사유로 인한 휴업'에 해당하지 않으므로 휴업수당 지급 대상이 아니다.

과거 행정해석도 이 원칙을 뒷받침한다. 근로자 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 기간에 대해 회사 규정에 별도 정함이 없다면 임금을 청구할 수 없고, 근로기준법상 휴업수당은 사용자 귀책 휴업기간에만 해당한다는 입장이다(근기 1451-2926, 1984.2.1. 회시). 경영상 이유로 해고 대신 무급휴직을 실시하는 경우에도, 근로기준법 제24조 절차를 거쳐 선정한 대상자에게 해고 회피 차원에서 무급휴직을 부여했다면 근로자에게 유리한 조치로 보아 휴업수당 미지급이 근로기준법 위반은 아니라고 본다. 다만 법정 절차 없이 노사 합의만으로 개별 근로자에게 휴직을 강제하면 사실상 휴업이므로 휴업수당을 지급해야 한다(근기 68207-780, 2001.3.8. 회시).

실무 주목 포인트 — 복직과 근속기간 산정에서 갈리는 지점

휴직사유가 소멸하면 회사는 즉시 원직에 복직시켜야 한다. 구속 상태이던 근로자가 석방된 뒤에도 회사가 복직을 거부한 사례에서 대법원은, 석방으로 이미 휴직사유가 소멸했고 근로제공이 매우 부적당한 상황이었다고 단정하기 어렵다며 복직 거부를 부당하다고 판단했다(대법원 2022.2.10. 선고 2020다301155 판결).

복직원 미제출로 인한 퇴직 처리 규정은 사안에 따라 효력이 갈린다. 휴직기간을 45일로 제한한 단체협약에 따라 복직원 없이 최고한도의 약 3배에 달하는 연장을 신청한 근로자를 퇴직 처분한 것은 정당하다고 본 사례가 있다(대법원 1996.10.29. 선고 96다21065 판결). 반대로 복직 의사를 서면이나 구두로 분명히 밝힌 근로자를, 단지 회사가 정한 복직원 서식을 제출하지 않았다는 절차상 흠결만으로 퇴직 처리하는 경우에는 근로기준법 제23조제1항이 요구하는 정당한 이유를 갖췄다고 보기 어렵다는 것이 실무 해석이다. 복직원 제출은 사용자가 복직 시기와 절차를 관리하기 위해 취업규칙에 마련한 사내 절차에 불과하므로, 근로자의 복직 의사가 객관적으로 확인되는 이상 서식 미비만을 이유로 근로관계를 종료시키는 것은 형식이 실질을 압도하는 처리로서 무효로 볼 소지가 크다. 결국 형식적 절차 위반 여부와 실질적 복직 의사 유무를 함께 살펴야 한다는 뜻이다.

근속기간·급여 산정 실무에서도 놓치기 쉬운 지점이 있다. 개인질병이나 근로자 귀책사유로 인한 휴직기간이라도 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수에는 포함되는 것이 원칙이다(근기 01254-7175, 1987.5.4. 회시). 반면 연차휴가 산정을 위한 출근율 계산에서는, 개인적 질병으로 인한 휴직기간은 소정근로일수에서 제외해 계산한다(임금근로시간과-1736, 2021.8.4. 회시). 평균임금 산정에서도 업무외 부상·질병으로 사용자 승인을 받아 휴업한 기간은 산정기준기간에서 제외하고, 휴직 기간이 3개월을 초과해 산정기준기간 자체가 없어지는 경우에는 휴직 첫날을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 그 이전 3개월을 기준으로 산정한다(임금 68207-132, 2003.2.27. 회시). 퇴직금·연차·평균임금 세 가지가 서로 다른 산정 방식을 쓴다는 점을 인사담당자가 정확히 구분하지 못하면 나중에 정산 분쟁으로 이어지기 쉽다.

핵심 정리

• 병가휴직·질병휴직은 육아휴직과 달리 법정휴직이 아니라 취업규칙에 근거를 둔 제도다.
• 휴직명령의 정당성은 취업규칙 근거 유무만이 아니라 실제로 근로제공이 불가능하거나 매우 부적당했는지로 판단하며, 입증책임은 회사에 있다.
• 정당성 없는 명령휴직은 무효이고 임금 전액을 청구할 수 있으며, 정당한 경우에도 경영상 사유인지 개인 사정인지에 따라 휴업수당 여부가 갈린다.
• 복직원 미제출을 이유로 한 퇴직 처리는 복직 의사의 명확성과 규정의 취지에 따라 유효·무효가 갈린다.
• 퇴직금 계속근로연수·연차 출근율·평균임금 산정 기준이 각각 달라 실무에서 혼동하기 쉽다.

자주 묻는 질문

Q. 개인 질병으로 쉬는 병가휴직도 회사가 반드시 급여를 줘야 하나요?

법정휴직이 아니므로 의무는 없다. 취업규칙·단체협약에 정함이 없으면 무급이 원칙이다.

Q. 질병휴직 중에도 퇴직금 계속근로연수는 인정되나요?

그렇다. 개인질병으로 인한 휴직기간도 퇴직금 산정 계속근로연수에는 포함된다.

Q. 복직원을 못 냈다고 바로 퇴직 처리될 수 있나요?

복직 의사를 명확히 밝혔다면 서식 미제출만으로 한 퇴직 처리는 무효가 될 수 있다.

Q. 회사가 질병휴직을 강제로 명령할 수 있나요?

가능하지만 근로제공이 매우 부적당하다고 인정될 정도의 정당한 이유가 있어야 한다.

Q. 연차휴가 계산에서 질병휴직 기간은 어떻게 처리되나요?

개인적 질병으로 인한 휴직기간은 연차 출근율 계산 시 소정근로일수에서 제외한다.