생리휴가, 무급이라도 거부하면 위법이다 — 근로기준법 제73조 신청·부여 실무 완전 정리

결론부터: 무급이어도 청구하면 반드시 줘야 한다

"생리휴가는 어차피 무급인데, 그냥 연차 쓰세요." 사업장에서 여성 근로자가 생리휴가를 신청했을 때 종종 듣는 말이다. 결론부터 말하면 이는 명백한 근로기준법 위반이다. 근로기준법 제73조는 "사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다"고 규정한다. 급여를 지급하는지 여부와 부여 의무 여부는 완전히 별개의 문제다. 무급이라는 사정은 사용자가 임금을 주지 않아도 된다는 뜻일 뿐, 휴가 자체를 거부할 수 있다는 뜻이 아니다.

근로기준법 제73조, 정확히 무엇을 규정하는가

근로기준법 제73조의 문언은 짧다. "사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다." 이 조문은 2003년 근로기준법 개정 전에는 유급휴가로 운영되다가, 개정 이후 무급으로 전환됐다. 당시 개정 취지는 주 40시간제 도입과 맞물려 휴가 체계를 정비하면서 생리휴가의 급여 지급 방식을 바꾼 것이지, 휴가를 부여할 의무 자체를 없앤 것이 아니다. 실무에서 이 지점을 혼동하는 경우가 많다. "무급으로 바뀌었으니 사실상 폐지된 휴가"라고 오해하는 사업장 담당자가 적지 않은데, 법 조문은 여전히 "주어야 한다"는 강행규정 형태를 유지하고 있다.

부여 대상은 여성 근로자 전체다. 근속기간이나 소정근로시간, 정규직·비정규직 여부를 묻지 않는다. 입사한 지 한 달이 안 된 신입사원이라도 생리 현상이 있고 이를 청구하면 사용자는 거부할 수 없다. 또한 이 조항은 상시근로자 수 5인 미만 사업장에도 적용되는 조항 중 하나다. 근로기준법 시행령 별표1에서 5인 미만 사업장에 적용을 배제하는 조항들을 별도로 열거하고 있는데, 생리휴가 관련 규정은 그 적용제외 대상에서 원칙적으로 벗어나 있어 소규모 사업장이라고 해서 안심할 수 없다.

제73조를 위반하면 어떻게 될까. 근로기준법 제114조는 이를 위반한 사용자에 대해 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정한다. 단순한 취업규칙 위반이 아니라 형사처벌 대상이 되는 조항이라는 점에서, "관행적으로 안 주고 있었다"는 항변은 통하지 않는다.

행정해석이 정리한 세 가지 핵심 포인트

고용노동부 행정해석과 관련 상담 사례를 종합하면 실무에서 자주 부딪히는 쟁점은 크게 세 가지로 정리된다.

첫째, 입증책임의 문제다. "정말 생리 중인지 어떻게 확인하냐"며 진단서나 소명자료를 요구하는 사업장이 있다. 그러나 고용노동부 행정해석은 생리 사실 유무의 입증책임을 근로자가 아니라 사용자, 즉 휴가 부여 의무의 면제를 주장하는 쪽에 두고 있다. 근로자 본인의 생리 여부를 서류로 증명하도록 강제하는 것은 사실상 불가능할 뿐 아니라 인격권 침해 소지가 있다는 취지다. 실무적으로는 근로자가 구두로 청구하면 그것으로 요건이 충족된다고 보는 것이 일반적이다. 진단서 제출을 조건으로 거는 취업규칙 조항은 그 자체로 법적 다툼의 소지가 크다.

둘째, 청구 시점과 방식이다. 제73조는 "청구하면" 부여하도록 규정하고 있어, 사전에 매월 정기적으로 자동 부여되는 휴가가 아니라 근로자의 개별 청구가 있어야 발생하는 휴가로 해석된다. 실무에서는 사후 청구도 인정되는지가 자주 문제 되는데, 생리 기간 중 결근 처리된 부분에 대해 사후적으로 생리휴가로 전환 신청하는 경우 다수의 행정해석과 실무례는 이를 폭넓게 인정하는 경향을 보인다. 다만 월 1일이라는 한도는 명확하다. 하루를 초과해 청구할 법적 권리는 없고, 이월도 인정되지 않는다.

셋째, 다른 제도와의 관계다. 생리휴가는 연차유급휴가와 무관하게 별도로 부여되는 권리이므로, "생리휴가 대신 연차를 쓰라"고 강요하는 것 역시 근로자의 선택권을 침해하는 것으로 문제가 된다. 반면 생리휴가를 사용한 날은 무급이므로 그날의 근로 제공 의무만 면제될 뿐 임금이 발생하지 않고, 주휴수당 산정의 기초가 되는 소정근로일 개근 여부 판단에서도 결근으로 처리되지 않는 것이 일반적인 실무 해석이다. 즉 생리휴가를 썼다는 이유로 주휴수당을 깎거나 개근수당을 박탈하는 것은 부당한 처리에 해당할 소지가 크다.

사업장별 적용 차이, 표로 정리

실무 담당자가 주목해야 할 포인트

• 취업규칙에 "진단서 제출" "사전 승인" 등 생리휴가 청구를 제약하는 조항이 있다면 즉시 재검토해야 한다. 청구 즉시 부여가 원칙이다.
• 생리휴가 사용을 이유로 한 불이익 처우(개근수당 미지급, 인사평가 감점, 연차 대체 강요 등)는 별도의 법적 리스크를 만든다.
• 월 1일이라는 한도와 사후 청구 인정 여부를 사규에 명확히 규정해두면 분쟁을 줄일 수 있다.
• 생리휴가 사용 이력을 급여대장·근태기록에 남기되, 개인정보 보호 차원에서 사유를 구체적으로 기재하지 않도록 관리하는 것이 바람직하다.

핵심 정리

생리휴가는 무급이라는 이유로 가볍게 취급되기 쉽지만, 근로기준법 제73조가 명시한 강행규정이며 위반 시 형사처벌(제114조) 대상이 되는 제도다. 청구가 있으면 사업장 규모와 무관하게 부여해야 하고, 생리 사실 입증책임은 사용자에게 있어 진단서 요구 관행은 위법 소지가 크다. 월 1일 한도, 연차와의 독립성, 개근 여부 판단에서의 취급까지 정확히 이해하고 사규에 반영해두는 것이 분쟁을 예방하는 가장 확실한 방법이다.

자주 묻는 질문

Q. 생리휴가는 무조건 유급인가요?

아니다. 2003년 근로기준법 개정 이후 무급으로 전환됐지만 부여 의무 자체는 유지된다.

Q. 생리휴가 신청 시 진단서를 요구할 수 있나요?

원칙적으로 어렵다. 입증책임은 사용자에게 있다는 것이 행정해석의 취지다.

Q. 5인 미만 사업장도 생리휴가를 줘야 하나요?

그렇다. 생리휴가는 상시근로자 수와 무관하게 적용되는 조항이다.

Q. 생리휴가 미부여 시 처벌은 어떻게 되나요?

근로기준법 제114조에 따라 500만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다.

Q. 생리휴가를 연차로 대체하라고 할 수 있나요?

불가하다. 생리휴가는 연차유급휴가와 별개의 독립된 청구권이다.