파견 근로자 2년 초과, 회사는 자동으로 고용해야 할까 — 직접고용의무 성립 요건과 예외

파견직원이 같은 부서에서 3년째 근무 중이라면, 회사는 별도 조치를 하지 않아도 자동으로 정규직이 되는 걸까. 결론부터 말하면 아니다. 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 파견법)은 사용사업주에게 직접고용 '의무'를 부과할 뿐, 기간제법처럼 근로계약이 자동으로 무기계약으로 전환되는 '고용의제' 구조가 아니다. 이 차이를 정확히 모르면 사업장은 과태료 리스크를, 근로자는 권리행사 시점을 놓치게 된다.

파견법 제6조의2, 고용의무는 언제 발생하나

파견법 제6조의2(고용의무)는 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접고용해야 한다고 규정한다. 이 의무는 세 가지 경우에 발생한다.

• 파견기간 2년 초과 — 근로자파견의 원칙적 허용기간(1년, 당사자 합의로 1년 연장 가능)을 초과해 계속 사용하는 경우
• 파견금지업무 사용 — 파견법상 근로자파견 대상 업무가 아닌 업무(제조업 직접생산공정 등)에 파견근로자를 사용한 경우
• 무허가 파견업체 사용 — 파견사업 허가를 받지 않은 업체로부터 근로자를 파견받아 사용한 경우

위반 시 사용사업주에게는 파견법 제46조제2항에 따라 3천만원 이하의 과태료가 부과된다. 형사처벌이 아니라 과태료라는 점에서 무기계약 간주(고용의제) 구조와는 제재 방식 자체가 다르다.

기간제법의 '고용의제'와 파견법의 '고용의무', 무엇이 다른가

실무에서 가장 자주 혼동하는 지점이 여기다. 기간제법과 파견법 모두 2년이라는 사용기간 제한을 두고 있지만, 그 초과 시 법적 효과는 전혀 다르게 설계돼 있다.

즉 기간제 근로자는 별도 조치 없이도 법적으로 무기계약자가 되지만, 파견근로자는 사용사업주가 '의무를 이행'해야 비로소 직접고용 관계가 성립한다는 점에서 실무 대응의 초점이 달라진다.

대법원, "직접고용은 원칙적으로 무기계약"

사용사업주가 직접고용의무를 이행하면서 근로자를 정규직이 아닌 기간제로 채용하려는 시도는 오래된 실무 쟁점이었다. 대법원 2022년 1월 27일 선고 2018다207847 판결은 이 문제에 명확한 기준을 제시했다.

판결 요지는, 직접고용의무를 부담하는 사용사업주가 특별한 사정 없이 파견근로자와 기간제 근로계약을 체결하는 경우, 이는 직접고용의무를 완전하게 이행한 것으로 보기 어렵다는 것이다. 이 경우 근로계약 중 기간을 정한 부분은 파견근로자를 보호하기 위한 파견법의 강행규정을 위반한 것으로 무효가 될 수 있다. 결과적으로 사용사업주가 파견근로자를 직접고용할 때는 원칙적으로 기간의 정함이 없는 근로계약(무기계약)을 체결해야 한다는 것이 판례의 입장이다.

다만 고용노동부 행정해석(비정규직대책팀-2424, 2007.6.26.)은 조금 더 유연한 해석 여지를 남겨두고 있다. 파견법이 사용사업주에게 직접 고용의무만 부과할 뿐 고용형태 자체를 별도로 규정하지 않고 있으므로, 노사 당사자 간 합의로 무기계약이 아닌 기간제 근로계약을 체결하는 것도 가능하다고 본다. 다만 계약기간을 단기간으로 설정하는 등 직접고용의무를 단순히 면하기 위한 절차에 불과하다고 판단되는 경우에는, 해당 파견근로자의 사용기간, 종사했던 업무의 상시성 여부, 그간의 동종 근로자 채용 관행 등 구체적 사실관계를 종합적으로 고려해 직접고용의무를 이행하지 않은 것으로 볼 수 있다고 밝히고 있다. 판례(2018다207847)가 원칙적 무기계약을 명확히 한 이후로는, 실무에서 기간제 계약으로 직접고용의무를 이행하려는 시도는 강행규정 위반 리스크가 크다고 보는 것이 안전하다.

실무 주목 포인트

• 파견기간 기산 시점 확인이 먼저다 — 근로자파견 계약이 갱신·연장을 반복해 온 경우, 실제 파견 개시일부터 계속 사용 기간을 합산해야 한다. 계약서상 형식적 갱신 시점만 보고 2년 초과 여부를 판단하면 오류가 생긴다.
• 직접고용시 근로조건 산정 기준 — 직접고용된 근로자의 임금 등 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에게 적용되는 근로조건을 기준으로 하며, 비교 대상 근로자가 없는 경우에는 파견 근로계약 등의 내용을 고려하여 정한 근로조건보다 낮아서는 안 된다는 것이 실무상 기준이다.
• 기간제 계약으로 형식만 바꾸는 우회는 위험하다 — 대법원 판례 이후 강행규정 위반으로 계약의 기간 부분이 무효화될 수 있고, 그 경우 처음부터 무기계약을 체결한 것과 동일하게 취급될 가능성이 있다.
• 도급·용역과 파견의 구분이 선행되어야 한다 — 계약서상 도급·용역이라도 실질적으로 사용사업주가 직접 지휘·명령을 하는 관계라면 근로자파견으로 판단되어 파견법이 적용되고, 그 결과 직접고용의무가 발생할 수 있다. 형식적 계약명보다 실제 작업지시·근태관리·평가 주체가 누구인지가 핵심 판단 요소다.

핵심 정리

• 파견근로자를 2년 초과 계속 사용하면 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한다(파견법 제6조의2).
• 기간제법의 자동 무기계약 간주와 달리, 파견법은 사용사업주의 '의무 이행'이 필요한 구조다.
• 대법원은 직접고용시 원칙적으로 무기계약 체결을 요구하며, 특별한 사정 없는 기간제 계약은 강행규정 위반으로 무효화될 수 있다.
• 위반 시 3천만원 이하의 과태료가 부과된다(파견법 제46조제2항).
• 도급·용역 명목이라도 실질이 파견이라면 동일한 법리가 적용될 수 있어 현장 실태 점검이 우선이다.

자주 묻는 질문

Q. 파견근로자를 2년 넘게 쓰면 자동으로 정규직이 되나요?

아니다. 자동 전환이 아니라 사용사업주에게 직접고용 의무가 발생하는 구조다(파견법 제6조의2).

Q. 직접고용할 때 계약직으로 채용해도 되나요?

원칙적으로 무기계약을 체결해야 하며, 특별한 사정 없는 기간제 계약은 무효가 될 수 있다(대법원 2022.1.27. 2018다207847).

Q. 직접고용의무를 어기면 어떤 불이익이 있나요?

사용사업주에게 3천만원 이하의 과태료가 부과된다(파견법 제46조제2항).

Q. 도급 계약인데도 파견법이 적용될 수 있나요?

실질적으로 사용사업주가 지휘·명령을 한다면 근로자파견으로 판단되어 파견법이 적용될 수 있다.

Q. 직접고용된 근로자의 임금은 어떻게 정하나요?

동종·유사 업무 근로자 기준이며, 비교대상이 없으면 종전 파견 근로조건보다 낮출 수 없다.