상시 4인 이하 사업장도 지켜야 하는 조항 — 해고예고·근로계약서·임금원칙, 시행령 별표1 기준

직원 3명인 카페를 운영하는 사업주가 아르바이트생을 갑자기 내보냈다. 해고된 근로자는 부당해고 구제신청을 냈지만 노동위원회는 기각했다. '상시 5인 미만 사업장은 부당해고 보호 규정이 적용되지 않습니다.' 반대로, 그 카페 사업주는 해고 전날 아무 예고 없이 '내일부터 나오지 말라'고 했다가 30일치 예고수당을 지급하라는 시정 지시를 받았다. 이것도 근로기준법 위반이다. 4인 이하 사업장이라고 모든 것이 자유로운 것은 아니다.

근로기준법 제11조 — 5인과 4인의 경계선

근로기준법 제11조 제1항은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 이 법을 적용한다고 규정한다. 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업장과 가사사용인에게는 적용하지 않는다.

같은 조 제2항은 상시 4명 이하 사업장에 대해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 한다. 여기서 '일부'가 핵심이다. 이 위임을 받아 근로기준법 시행령 제7조는 [별표1]로 4인 이하에도 적용되는 조항 목록을 명시하고 있다.

즉, 4인 이하 사업장은 '근기법 적용 외' 사업장이 아니라, 법이 적용되되 일부 조항만 제외되는 사업장이다. 무엇이 적용되고 무엇이 제외되는지를 정확히 알아야 한다.

적용 조항 vs 미적용 조항 — 별표1 핵심 비교

4인 이하 사업장에서 실무상 걸리는 포인트 3가지

① 해고예고는 반드시 해야 한다

근기법 제26조는 4인 이하에도 적용된다. 해고 30일 전에 미리 알리지 않으면 30일분 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 한다. 사업주들이 '우리는 5인 미만이라 마음대로 해고해도 된다'고 알고 있다가, 예고수당 미지급으로 문제가 발생하는 일이 잦다.

단, 일용근로자로서 3개월 미만 근무한 경우, 2개월 이하의 기간을 정하여 사용된 근로자, 계절 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 근로자, 수습 사용 중인 근로자(3개월 이내), 천재지변 등 부득이한 사유가 있을 경우에는 해고예고 의무가 면제된다(근기법 제35조). 이전에 예외로 규정되었던 '월급근로자로서 6개월 미만 근무한 경우'는 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2014헌바3 결정으로 위헌이 확인되어 효력이 상실되었다. 따라서 월급제 근로자는 근무기간에 관계없이 해고예고 의무가 적용된다.

② 임신·출산 중인 근로자는 4인 이하에서도 해고 금지

근기법 제23조 제2항은 사용자가 근로자의 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간, 그리고 산전·산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일간에는 해고하지 못한다고 정한다. 이 절대적 해고금지 조항은 4인 이하 사업장에도 그대로 적용된다.

4인 이하 사업장이라 해도 출산전후휴가 중이거나 업무상 산재 요양 중인 직원을 해고하면 형사처벌 대상이 된다.

③ 근로계약서 미교부는 4인 이하에서도 500만 원 이하 벌금

근기법 제17조(근로조건 명시)와 제18조(단시간 근로자 근로조건)는 4인 이하에도 적용된다. 근로계약서를 작성하지 않거나 교부하지 않으면 500만 원 이하 벌금이 부과된다. 사업장 규모와 무관한 의무다.

주요 필수 기재사항은 임금 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 주휴일, 연차유급휴가(5인 이상 해당), 취업 장소, 종사해야 할 업무다. 단시간 근로자의 경우 근로일별 근로시간도 명시해야 한다.

별도 법률 적용 — 4인 이하라도 피할 수 없는 것들

최저임금법, 산업재해보상보험법, 남녀고용평등법, 직장내괴롭힘 금지 규정은 근기법 제11조 적용범위와 별개다. 이들 법률은 사업장 규모에 관계없이 1인 사업장이라도 적용된다. 4인 이하라는 이유로 최저임금을 덜 줘도 된다거나 직장 내 괴롭힘을 방치해도 된다는 것은 잘못된 이해다.

또한 퇴직급여보장법에 따른 퇴직금은 상시 1인 이상 사업장에서 계속 근로 1년 이상인 근로자에게 발생한다. 4인 이하라도 퇴직금 지급 의무는 동일하다.

동거친족과 가사사용인 — 완전 제외되는 두 가지 경우

근기법 제11조 제1항 단서는 동거하는 친족만을 사용하는 사업장과 가사사용인에게는 이 법을 전혀 적용하지 않는다고 한다. 여기서 '동거'란 세대를 같이하며 생계를 공동으로 하는 것을 의미한다. 같은 건물에 살더라도 생계를 달리하면 동거에 해당하지 않는다.

주의할 점은, 동거친족 외에 일반 근로자가 단 1명이라도 있으면 그 사업장은 '동거친족만 사용하는 사업장'이 아니므로 근기법이 적용된다(법무 811-19400, 1978.9.7). 이 경우 상시근로자 수 산정에는 동거친족도 포함하여 5인 이상 여부를 판단한다(근기 1455-15721, 1975.10.30).

가사사용인은 가정부·보모·운전기사·가정교사 등 개인 가사 업무에 종사하는 자로, 업무 특성상 법 규제가 어려워 근기법 적용에서 제외된다. 이들에게는 민법상 고용 관련 규정이 적용된다. 단, 회사와 근로계약을 체결했더라도 실제로 사장 가정의 가사일을 돌보는 경우에는 가사사용인으로 보아 근기법 적용이 배제된 사례가 있다.

자주 묻는 질문

Q. 4인 이하 사업장에서 해고하면 부당해고 구제신청이 전혀 안 되나요?

근기법 제23조 제1항(정당한 이유 없는 해고 금지)은 4인 이하에 적용되지 않아 노동위원회 구제신청은 불가합니다. 단, 해고예고 미이행(30일 전 예고 미실시 + 예고수당 미지급)은 별도로 법 위반이 됩니다.

Q. 4인 이하에도 퇴직금을 줘야 하나요?

퇴직급여보장법은 근기법 제11조와 별개 법률로, 상시 1인 이상 사업장에서 계속 근로 1년 이상이면 퇴직금 지급 의무가 발생합니다. 4인 이하라도 예외 없이 적용됩니다.

Q. 4인 이하 사업장에서 야간 근무를 시켜도 야간수당을 안 줘도 되나요?

근기법 제56조 연장·야간·휴일 가산수당 조항은 4인 이하에 적용되지 않습니다. 다만, 최저임금법상 최저임금 이상은 반드시 지급해야 합니다.

Q. 직접 고용 직원 3명에 도급 파트너 2명이 있습니다. 상시근로자 수가 5명인가요?

도급근로자·용역근로자·파견근로자는 상시근로자 수 산정에서 제외됩니다. 직접 고용된 근로자 3명을 기준으로 4인 이하 사업장에 해당합니다.

Q. 외국인 아르바이트도 상시근로자 수에 포함되나요?

포함됩니다. 외국인 근로자도 근기법 적용을 위한 상시근로자 수 산정에 포함됩니다(근기 68207-1090, 1994.7.7). 고용형태나 국적에 관계없이 직접 고용된 모든 근로자가 포함됩니다.