'직원 4명인데 근로기준법 적용돼요?' — 상시근로자 수 산정의 핵심 쟁점 4가지

"직원이 4명인데 해고할 때 절차 지켜야 하나요?" 노동법 상담에서 가장 자주 받는 질문 중 하나입니다. 근로기준법(이하 근기법)은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 전면 적용됩니다. 겉으로 보이는 직원 수와 법적 판단 기준이 다르기 때문에, '5명'이라는 숫자 뒤에 숨겨진 산정 공식과 예외 룰을 정확히 이해해야 분쟁을 예방할 수 있습니다.

법은 뭐라고 하나 — 근기법 제11조와 시행령 제7조의2

근기법 제11조 제1항은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다"고 규정합니다. 같은 조 제2항은 상시 4명 이하 사업장에 대해서도 "대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다"고 열어 두었습니다. 즉, 4명 이하 사업장도 해고예고·금품청산·주휴일 등 일부 규정은 적용받습니다.

'상시 사용하는 근로자 수' 산정방법은 근기법 시행령 제7조의2가 규정합니다. 핵심 공식은 다음과 같습니다.

상시근로자 수 = 산정기간(법 적용사유 발생일 전 1개월) 동안 사용한 근로자 연인원 ÷ 같은 기간 중 가동일수

대법원도 "상시 5명 이상이란 근로자 수가 항상 5명 이상을 의미하는 것이 아니고, 때로는 5명 미만이라 하더라도 상태적으로 5명 이상인 사업장을 의미한다"고 판시했습니다(대법 2000.3.14, 99도1243). 상시 '근무'하는 수가 아니라 상시 '사용'하는 수라는 점이 핵심입니다.

쟁점 ① — '평균 5명'이 아닌 '2분의 1 룰'이 최종 판단 기준

산정 공식으로 나온 평균값이 5명 미만이어도, 또는 5명 이상이어도 최종 판단은 2분의 1 룰로 한 번 더 검토합니다(근기법 시행령 제7조의2 제2항).

• 평균이 5명 미만이지만 법 적용되는 경우: 산정기간 중 일별 근로자 수가 5명에 미달한 일수가 전체 가동일수의 2분의 1 미만이면 적용 사업장으로 봄
• 평균이 5명 이상이지만 법 적용 안 되는 경우: 산정기간 중 일별 근로자 수가 5명에 미달한 일수가 전체 가동일수의 2분의 1 이상이면 적용 사업장으로 보지 않음

예를 들어, 가동일 22일 중 5명 이상인 날이 15일, 5명 미만인 날이 7일이라면 — 평균값이 4.8명이더라도 5명 미달 일수(7일)가 전체의 1/2(11일) 미만이므로 법 적용 사업장이 됩니다(근로기준과-877, 2008.6.30 예시).

쟁점 ② — 연인원 산정에 포함·제외되는 근로자

연인원을 계산할 때 어떤 근로자를 넣고 뺄 것인지가 실무에서 자주 다퉈지는 지점입니다.

포함되는 근로자

• 고용형태 불문: 정규직·기간제·단시간·일용 모두 포함(근기법 시행령 제7조의2 제4항)
• 휴직자·결근자·쟁의행위 참가자: 근로관계가 유지되는 한 포함. 단, 휴직 대체자는 휴직자의 자리를 채운 것으로 보아 중복 산입하지 않습니다(고용노동부 인터넷 상담, 2016.11.7)
• 외국인 근로자: 속지주의 원칙상 포함(근기 68207-1090, 1994.7.7)
• 동거 친족이라도 비친족 근로자가 1명 이상 있으면 친족도 포함

제외되는 근로자

• 파견근로자(파견법 제2조 제5호): 사용사업주 측에서 산정 시 제외(근기 68207-1549, 2003.11.28)
• 도급·용역 근로자: 수급인 소속 근로자는 제외
• 주휴일 미출근자: 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 그날의 연인원과 일별 근로자수에서 제외(대법 2023.6.15, 2020도16228)

특정 요일에만 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입합니다. 반면 교대제 근로자는 근무표에 따른 휴무가 있더라도 상시 근무하는 것으로 보아 매 가동일 연인원에 모두 포함합니다(근로기준정책과-6050, 2019.11.29).

쟁점 ③ — 연차휴가 적용은 '1년 연속' 충족 필요

연차유급휴가(근기법 제60조), 연차휴가 사용촉진(제61조), 연차유급휴가 대체(제62조)는 다른 규정보다 엄격한 기준이 적용됩니다. 근기법 시행령 제7조의2 제3항은 "법 적용사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장"에만 이 규정들이 적용된다고 명시합니다.

즉, 1년 중 11개월은 5명 이상이었지만 1개월만 5명 미만이었다면 그 해 연차휴가는 발생하지 않습니다. 2024년 대법원도 "연차휴가 부여의무가 있는 5명 이상 사업장에 해당하는지는 전년도를 기준으로 판단해야 한다"고 확인했습니다(대법 2024.12.12, 2023도5476). 개업 첫 해처럼 1년 미만 재직자에 대한 1개월 단위 연차(근기법 제60조 제2항)는 예외적으로 매월 산정 적용합니다.

쟁점 ④ — '사업 또는 사업장' 단위: 복수 등록·외국계 법인

사업장 단위를 어떻게 획정하느냐에 따라 5명 기준이 달라집니다. 법인격보다 경영상 일체성과 유기적 관련성이 우선 기준입니다.

• 복수 사업자등록: 차량 6대 각각 사업자 등록을 했더라도 동일 사업주가 동일 장소에서 지휘하면 1개 사업장(근기 68207-685, 1999.11.22)
• 외국계 기업: 국내에서 사업활동을 영위하는 경우 원칙적으로 국내 근로자 수를 기준으로 근기법 전면 적용 여부를 판단(대법 2024.10.25, 2023두46074)
• 동일 외국기업 지배 한국법인 + 외국법인 한국영업소: 하나의 사업 또는 사업장으로 보아 근로자 수 합산(대법 2024.10.25, 2023두57876)
• 장소가 분산된 경우: 독립적으로 업무처리할 능력이 없다면 하나의 사업장으로 봄(근로기준팀-8048, 2007.11.29)

핵심 정리 — 사업 규모별 주요 규정 적용 비교

자주 묻는 질문

Q. 육아휴직 중인 직원도 상시근로자 수에 포함되나요?

네, 포함됩니다. 근로관계가 유지되는 한 출산휴가·육아휴직·병가·정직 등으로 출근하지 않은 근로자도 모두 상시근로자에 포함됩니다. 단, 그 자리를 대체한 기간제 근로자는 별도로 중복 산입하지 않습니다.

Q. 파견직 근로자가 5명이면 파견 사용업체는 5인 이상 사업장인가요?

아닙니다. 파견근로자는 사용사업주(파견받는 업체) 측 상시근로자 수 산정에서 제외됩니다(근기 68207-1549, 2003.11.28). 파견근로자를 제외하고 직접 고용 근로자만으로 5명 이상인지 판단합니다.

Q. 주말에만 나오는 아르바이트는 어떻게 계산하나요?

특정 요일에만 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입합니다. 즉, 주말(토·일) 이틀만 근무하는 아르바이트는 가동일 중 주말에만 연인원에 포함되어 계산됩니다(근로기준정책과-6050, 2019.11.29).

Q. 직원 수가 변동됐는데 해고 시점엔 5인 이상 사업장인가요?

해고일(법 적용사유 발생일) 전 1개월 산정기간의 연인원과 가동일수로 판단합니다. 과거 인원 변동이 아닌, 사유 발생 직전 1개월이 기준입니다. 그 기간 평균이 5명 미만이어도 2분의 1 룰로 한 번 더 확인해야 합니다.

Q. 연차휴가는 5인 이상이면 무조건 부여해야 하나요?

법 적용사유 발생일 기준이 아닙니다. 연차휴가는 전년도 1년 동안 매월 연속하여 5명 이상 요건을 충족해야 발생합니다. 1개월이라도 5명 미만이었다면 그 해 연차휴가는 발생하지 않습니다(대법 2024.12.12, 2023도5476).