직원 4명인데 근로기준법이 적용될까? — 상시근로자 수 산정 공식과 HR 체크리스트

"우리 직원이 딱 4명인데, 부당해고 규정이 적용되나요?" 인사담당자와 소규모 사업주가 가장 자주 묻는 질문 중 하나입니다. 결론부터 말하면, 산정기간에 따라 '예스'가 될 수도 있습니다. 근로기준법의 적용 여부는 단순히 지금 몇 명이 출근하고 있는지가 아니라, 정해진 공식으로 계산한 상시근로자 수로 판단하기 때문입니다.

근로기준법 제11조 — 무엇이 기준인가

근로기준법 제11조 제1항은 "상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다"고 규정합니다. 여기서 핵심은 '상시'의 의미입니다. 대법원은 이를 "근로자 수가 항상 5명 이상"이 아니라 "상태적(평균적)으로 5명 이상이 되는 경우"를 의미한다고 판시했습니다(대법 2000.3.14, 99도1243). 즉, 특정 날 4명이어도 전체 산정 결과가 5명 이상이면 적용 대상이 됩니다.

상시근로자 수 산정 방법은 근로기준법 시행령 제7조의2에 위임되어 있습니다. 공식은 다음과 같습니다.

상시근로자 수 = 산정기간(법 적용 사유 발생일 전 1개월) 동안 사용한 근로자 연인원 ÷ 같은 기간 중 가동일수

예를 들어 7월 1일 해고가 발생했다면, 산정기간은 6월 1일~6월 30일입니다. 이 기간 동안 매일 출근한 인원을 모두 더한 연인원(예: 132명)을 가동일수(예: 24일)로 나누면 상시근로자 수(5.5명)가 나옵니다(근로기준과-877, 2008.6.30).

5명 미만이어도 적용되는 경우 vs 5명 이상이어도 미적용되는 경우

근로기준법 시행령 제7조의2 제2항은 두 가지 예외를 규정합니다.

실제 사례를 보면 이해가 쉽습니다. 산정기간 가동일 22일 중 5명 이상인 날이 15일, 5명 미만인 날이 7일이면, 평균 상시근로자 수가 4.8명이더라도 근로기준법이 적용됩니다(예외 ①). 반대로 평균이 5.4명이더라도 5명 미만인 날이 12일로 절반 이상이면 적용되지 않습니다(예외 ②).

판례·행정해석이 정한 연인원 산정의 세부 기준

상시근로자 수 계산에서 실수가 잦은 부분은 '연인원에 누가 포함되는가'입니다. 판례와 행정해석이 명확히 정한 기준을 정리합니다.

포함되는 근로자

• 휴직자·결근자·쟁의행위 참가자: 고용관계가 유지되는 한 포함됩니다. 5명 사업장에서 1명이 육아휴직 중이더라도 상시근로자 수는 5명입니다. 다만 해당 기간 대체 기간제근로자를 고용한 경우, 대체근로자는 추가 산입하지 않습니다(고용노동부, 2016.11.7).
• 기간제·단시간·일용·아르바이트: 고용형태를 불문하고 포함됩니다.
• 교대제 근로자: 주야 12시간씩 7명씩 교대하면, 하루에 실제 투입된 14명(7명×2조) 전원이 연인원에 포함됩니다.

제외되는 근로자

• 파견근로자: 파견법에 의한 파견근로자는 연인원 산정에서 제외됩니다(근기 68207-1549, 2003.11.28).
• 도급·용역근로자: 민사상 도급계약의 수급인 소속 근로자도 제외됩니다.
• 주휴일 비출근자: 대법원은 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자는 '연인원'에 포함해서는 안 된다고 명시했습니다(대법 2023.6.15, 2020도16228).

특정요일 근로자 처리

주 1일만 출근하는 근로자 5명을 고용하고 있다면, 그 근로자들은 출근하는 해당 요일에만 연인원에 산입합니다. 교대제 근로자처럼 상시 근무하는 형태가 아닌 경우에는 실제 출근일 기준으로 산정하는 것이 원칙입니다(근로기준정책과-6050, 2019.11.29).

단계별 산정 가이드

Step 1 — 산정기간 특정

법 적용 사유 발생일(해고일, 임금 지급기, 휴업수당 발생일 등)을 기준으로 발생일 전 1개월을 산정기간으로 정합니다. 사업 성립 후 1개월 미만이면 성립일 이후 전 기간이 산정기간입니다.

Step 2 — 연인원 계산

산정기간 동안 매 가동일에 실제 근무한 근로자 수를 모두 더합니다. 파견·용역·도급 근로자는 빼고, 휴직자·결근자는 포함합니다. 주휴일 비출근자는 제외합니다.

Step 3 — 가동일수로 나누기

연인원 ÷ 가동일수 = 상시근로자 수. 이 수치가 5 이상이면 일단 적용 가능성이 있습니다. 다만 일별 5명 미달 일수가 1/2 이상이면 적용 제외, 5명 미달 일수가 1/2 미만이면 수치가 5 미만이어도 적용됩니다.

규모별 근로기준법 적용 조항 비교표

사업주가 자주 하는 실수 5가지

• 실수 ①: "오늘 출근자"로만 세기 — 결근자, 휴직자도 포함해야 합니다. 특히 육아휴직자가 있는 경우 빠뜨리기 쉽습니다.
• 실수 ②: 파견근로자를 포함하기 — 파견법상 파견근로자는 산정에서 제외됩니다. 반대로 직접 고용한 기간제·아르바이트는 반드시 포함해야 합니다.
• 실수 ③: 연차유급휴가 적용 시점에 현재 기준 적용 — 연차 발생 여부는 전년도 1년간 계속하여 5명 이상을 사용했는지로 판단합니다(대법 2024.12.12, 2023도5476). 지금 5명이 넘더라도 전년도에 5명 미달 월이 있었다면 연차가 발생하지 않을 수 있습니다.
• 실수 ④: 복수 지점의 합산 여부 오판 — 장소가 달라도 경영상 일체를 이루고 있으면 하나의 사업장으로 봐 합산합니다. 반대로 독립적으로 운영되면 별개로 봅니다(대법 2007.10.26, 2005도9218).
• 실수 ⑤: 주말 근무자를 매일 산입 — 주말에만 출근하는 근로자는 해당 주말에만 연인원에 산입합니다. 평일 기준으로 주5일 내내 넣으면 상시근로자 수가 과다 산정됩니다.

HR 실무 체크리스트

• 법 적용 사유 발생일 전 1개월을 산정기간으로 특정했는가?
• 산정기간 중 매 가동일별 실제 근무인원을 기록해 두고 있는가?
• 파견·용역·도급 근로자는 연인원에서 제외했는가?
• 휴직자·결근자는 연인원에 포함했는가?
• 주휴일 비출근자는 연인원에서 제외했는가?
• 일별 5명 미달 일수가 가동일수의 1/2 이상인지 확인했는가?
• 연차유급휴가 적용 여부를 위해 전년도 1년치 월별 상시근로자 수를 보관하고 있는가?
• 복수 사업장의 경우 경영 일체성 여부를 검토했는가?
• 10명 이상으로 증가 시 취업규칙 작성·신고 의무 이행 여부를 확인했는가?

자주 묻는 질문

Q. 파트타임 근로자도 상시근로자 수에 포함되나요?

네, 고용형태와 관계없이 기간제, 단시간, 아르바이트 모두 포함됩니다. 단, 파견법에 의한 파견근로자는 제외됩니다.

Q. 4명 이하 사업장에서도 임금을 체불하면 처벌받나요?

네. 임금·퇴직금·휴게 등 일부 규정은 4명 이하 사업장에도 적용됩니다. 부당해고 구제나 해고예고 규정만 적용이 제외됩니다.

Q. 산정기간 중 사업이 확장돼 직원이 갑자기 늘었다면?

법 적용 사유 발생일 전 1개월 전체를 기준으로 계산합니다. 기간 중에 인원이 늘었더라도 전체 연인원÷가동일수로 산정합니다.

Q. 연차유급휴가는 5명 이상이기만 하면 발생하나요?

아닙니다. 법 적용 사유발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상이어야 합니다. 1개월이라도 5명 미달인 달이 있으면 연차가 발생하지 않습니다(대법 2024.12.12, 2023도5476).

Q. 격일제 근무자는 매일 연인원에 산입하나요?

격일제 근로자가 2명이면 하루 평균 1명이 근무하는 것으로 봅니다. 가동일 2일에 연인원 2명이므로 나누면 1명입니다. 교대제와 달리 당일 기준으로 실제 출근한 인원만 산입합니다.