상시근로자수 5명, 어떻게 세느냐에 해고 사건 승패가 갈린다

해고 사유보다 먼저 다퉈야 하는 것 — "우리 회사, 근로기준법 적용 대상 맞나요"

해고를 당한 근로자가 부당해고 구제신청을 넣었는데, 노동위원회 심문에서 정작 다뤄진 쟁점은 해고 사유의 정당성이 아니라 "이 사업장에 근로기준법 제23조·제28조가 적용되는가"였다면 어떨까. 상시근로자수가 5인 이상이면 해고 제한과 구제신청 규정이 전면 적용되지만, 4인 이하면 이 두 조항은 적용되지 않는다. 숫자 하나 차이로 사건의 승패가 갈리는 지점이다.

사건의 전말 — 상시근로자수는 '오늘 몇 명'이 아니다

많은 사업주와 근로자가 오해하는 지점이 있다. 상시근로자수는 해고일 당일 출근한 인원을 세는 것이 아니다. 근로기준법 시행령 제7조의2는 "법 적용 사유가 발생한 날 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나눈 값"으로 산정하도록 규정하고 있다. 즉 해고 통보 시점 하루의 출근 인원이 아니라, 그 전 한 달간의 평균적인 사용 인원을 계산해야 한다.

여기서 실무자들이 자주 놓치는 것이 두 가지다. 첫째, 결근자나 휴직자, 심지어 쟁의행위 참가자라도 고용관계가 유지되고 있으면 산정범위에 포함된다는 점이다. "그날은 결근했으니 빼야 한다"는 주장은 받아들여지지 않는다. 둘째, 동거하는 친족만을 사용하는 사업장은 근로기준법 적용에서 제외되지만, 그 사업장에 동거친족이 아닌 근로자가 단 1명이라도 있으면 이 예외는 곧바로 무너진다. 이 경우 동거친족까지 전부 상시근로자수에 포함해 5인 이상 여부를 다시 계산해야 한다.

이긴 vs 진 사건 — 산정 기준을 누가 정확히 짚었는가

상시근로자수를 둘러싼 다툼은 크게 세 가지 유형으로 나뉜다. 국제근로관계에서 해외 인원을 합산할 수 있는지, 동거친족과 일반근로자가 섞인 사업장을 어떻게 볼지, 결근·휴직 인원을 제외할 수 있는지다. 실제 판단이 갈린 구조를 정리하면 다음과 같다.

산정 기간을 1개월이 아니라 '그날'로 좁혀 계산한 사업장

실무에서 자주 나오는 실수는 상시근로자수를 해고 통보일 당일 재직자 수로만 계산하는 것이다. 예를 들어 해고 통보 전날 갑자기 인원이 줄었거나, 반대로 성수기 단기 인력이 몰려 있던 시점만 보고 5인 이상이라 단정하는 식이다. 산정 기준은 어디까지나 사유 발생일 전 1개월간의 연인원을 가동일수로 나눈 평균값이다. 이 계산을 정확히 하지 않고 다투면, 노동위원회 심문 단계에서부터 본안 판단에 들어가지도 못하고 각하되는 상황이 벌어진다.

승패를 가른 핵심 — '누가, 언제, 어떻게' 세었는가

결국 상시근로자수 다툼에서 승패를 가르는 것은 세 가지다. 첫째, 산정 기간을 해고 사유 발생일 전 1개월로 정확히 설정했는지. 둘째, 결근·휴직·쟁의행위 참가자처럼 고용관계가 형식적으로 끊기지 않은 인원을 빠짐없이 포함했는지. 셋째, 동거친족 여부와 국내·해외 사용 여부처럼 예외 규정이 적용되는 특수한 사업장 구조를 정확히 소명했는지다. 이 세 가지 중 하나라도 부정확하게 주장하면, 해고 사유의 정당성을 따지기도 전에 사건 자체가 근로기준법 적용범위 밖으로 밀려난다.

반대로 사용자 입장에서는 상시근로자수가 4인 이하임을 정확히 소명하면 해고 제한과 구제신청 규정 자체가 적용되지 않아 유리한 위치에 설 수 있다. 다만 이때도 산정 기간과 포함 범위를 임의로 좁혀서는 안 된다. 노동위원회와 법원은 근로계약서, 임금대장, 4대보험 가입내역, 출퇴근 기록 등 객관적 자료로 실제 사용 인원을 역산하기 때문에, 형식적인 주장만으로는 방어가 되지 않는다.

실무 체크리스트

• 해고 등 법 적용 사유 발생일을 특정하고, 그 전 1개월간의 근로자 연인원을 가동일수로 나눠 산정했는지 확인한다.
• 결근자·휴직자·쟁의행위 참가자도 고용관계가 유지되는 한 산정범위에서 빼지 않는다.
• 동거친족과 일반근로자가 섞여 있다면, 동거친족 아닌 근로자가 1명이라도 있는지부터 확인한다.
• 해외 본사를 둔 사업장이라면 국내에서 실제 사용하는 근로자 수를 기준으로 산정한다.
• 임금대장, 4대보험 가입내역, 근로계약서, 출퇴근 기록을 근거자료로 함께 준비한다.

자주 묻는 질문

Q. 상시근로자수는 해고 통보일 당일 재직자 수로 계산하나요?

아니다. 해고 등 사유 발생일 전 1개월간 연인원을 가동일수로 나눈 평균값으로 산정한다.

Q. 결근 중인 근로자도 상시근로자수에 포함되나요?

고용관계가 유지되고 있다면 결근·휴직 중이어도 산정범위에 포함된다.

Q. 동거친족만 있는 사업장은 무조건 근로기준법이 적용되지 않나요?

동거친족 아닌 근로자가 1명이라도 있으면 적용제외 규정이 깨진다.

Q. 해외 본사가 있는 회사도 해외 인원까지 합산해 5인을 따지나요?

국제근로관계에서는 국내에서 실제 사용하는 근로자 수만을 기준으로 삼는다.

Q. 상시근로자수가 4인 이하이면 어떤 규정이 적용되지 않나요?

해고 제한을 정한 근로기준법 제23조와 부당해고 구제신청을 정한 제28조가 적용되지 않는다.