상시근로자 4.56명, 그런데도 부당해고 구제신청이 인정됐다

같은 5인 미만 사업장인데 어떤 근로자는 부당해고 구제신청 문턱을 넘고, 어떤 근로자는 신청 자체가 각하된다. 차이는 딱 하나, 상시근로자 수를 어떻게 셌느냐다. 근로기준법 제11조는 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에만 해고 제한, 부당해고 구제신청, 연차유급휴가 등 핵심 조항을 적용한다. 반대로 말하면 5인 미만이면 해고를 자유롭게 해도 법적으로 다툴 통로 자체가 막힌다. 그래서 노동위원회 사건에서 본안 판단보다 먼저 벌어지는 싸움이 '상시근로자 수 셈법' 공방이다.

사건의 전말 — 숫자 하나로 갈린 운명

2025부해OOO(2025년 12월 12일 판정) 사건의 사업장은 평균 상시근로자 수가 4.56명이었다. 사용자 측은 당연히 5인 미만이니 근로기준법 적용 대상이 아니라고 주장했다. 그런데 노동위원회는 다르게 봤다. 근로기준법 시행령 제7조의2제2항제1호는 산정 기간(가동일수) 중 5명 미만으로 근무한 날이 전체 가동일수의 2분의 1을 넘지 않으면, 평균이 5명에 못 미치더라도 5인 이상 사업장으로 '간주'하도록 정하고 있다. 이 사건은 총 가동일수 23일 중 5명 미만 근무일이 8일에 그쳐 절반이 안 됐다. 결과적으로 근로기준법 적용 대상 사업장으로 인정됐다(다만 이 사건 자체는 당사자 간 합의로 근로관계가 종료된 것으로 판단돼 해고 부존재로 결론 났다).

반대로 2022부해OOO(2022년 7월 19일 판정) 사건은 근로자가 "우리 사업장은 5인 이상"이라고 주장만 했을 뿐, 이를 뒷받침할 자료를 하나도 내지 못했다. 노동위원회는 사용자가 제출한 자료와 고용보험 전산자료를 근거로 5인 미만임을 확인하고 구제신청 자체를 각하했다. 2025부해OOO(2025년 5월 27일 판정) 사건도 마찬가지다. 사유 발생일 전 1개월간의 상시근로자 수를 근로기준법 제11조·시행령 제7조 기준으로 계산한 결과 5명 미만으로 나와 구제신청 대상 사업장이 아니라는 이유로 각하됐다.

이긴 vs 진 사건 — 무엇이 갈랐나

흥미로운 건 '복수 사업장 병합' 다툼이다. 사업주가 여러 개의 사업체를 운영할 경우, 각 사업장을 따로 셀지 하나로 합쳐 셀지에 따라 5인 문턱을 넘느냐 마느냐가 갈린다.

2024부해OOO(2024년 8월 1일 판정) 사건에서는 유골 봉안함을 제작·판매하는 두 회사가 장소적으로 가까이 붙어 있었고, 한 회사 대표가 다른 회사 소속 근로자의 면접까지 직접 봤으며, 직원들이 두 사업장을 오가며 근무한 정황이 확인됐다. 노동위원회는 이를 근거로 두 회사를 사실상 하나의 사업장으로 인정해 상시근로자 5인 이상 사업장이라고 판단했다(단, 해고 자체는 존재하지 않는다고 봐서 근로자 주장은 별도 사유로 기각됐다).

반면 2024손해OOO(2024년 6월 11일 판정) 사건은 정반대 결론이 났다. 근로자는 사업주가 운영하는 두 학원을 하나의 사업장으로 봐야 한다고 주장했지만, 두 학원은 장소적으로 분리돼 있었고 인적 구성이나 운영방식이 동일하다는 근거를 근로자 측이 제시하지 못했다. 노동위원회는 물적 구성이 다르다고 보고 병합을 인정하지 않아, 결국 5인 미만 사업장으로 각하됐다.

승패를 가른 핵심

네 사건을 나란히 놓고 보면 승패는 결국 '숫자를 누가 더 구체적으로, 더 촘촘하게 입증했는가'로 갈렸다. 상시근로자 수는 근로기준법 제11조와 시행령 제7조에 따라 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자 연인원을 그 기간의 가동일수로 나눠 계산한다. 여기서 평균이 5명에 못 미쳐도 시행령 제7조의2제2항제1호의 특례(5명 미만으로 근무한 날이 전체 가동일수의 2분의 1 미만이면 5인 이상으로 간주)를 놓치면 억울하게 문턱에서 걸린다. 실제로 2025부해OOO(12월) 사건은 평균만 보면 탈락 대상이었지만 이 특례 조항을 근거로 뒤집혔다.

복수 사업장 병합 주장에서는 단순히 "같은 사장님이 운영한다"는 것만으로는 부족하다. 장소적 근접성, 인사·노무관리의 통합 여부(채용·해고 권한을 누가 행사했는지), 인력이 사업장을 오가며 근무했는지 등 구체적 사실관계가 뒷받침돼야 한다. 2024부해OOO은 대표가 타 법인 채용 면접까지 관여하고 인력이 두 사업장을 오갔다는 사실이 확인돼 병합이 인정됐지만, 2024손해OOO은 이런 결합 정황을 근로자가 구체적으로 제시하지 못해 병합이 부정됐다.

실무 체크리스트

• 상시근로자 수는 '현재 인원'이 아니라 사유 발생일 전 1개월간 연인원을 가동일수로 나눈 평균값이다.
• 평균이 5명 미만이어도 5명 미만 근무일이 전체 가동일수의 절반을 넘지 않으면 5인 이상으로 간주될 수 있다(시행령 제7조의2제2항제1호).
• 복수 사업장을 하나로 묶으려면 장소적 근접성 외에 채용·인사 권한의 통합, 인력 교차 근무 등 구체적 정황자료를 확보해야 한다.
• 상시근로자 수 초과 사실의 입증책임은 근로자에게 있다 — 급여대장, 4대보험 자격취득이력, 출퇴근 기록을 미리 확보해두자.
• 5인 미만이어도 근로계약서 작성, 최저임금, 주휴수당, 퇴직금은 그대로 적용된다는 점을 사업주도 근로자도 혼동하지 말아야 한다.

자주 묻는 질문

Q. 상시근로자 5인 미만이면 해고를 마음대로 해도 되나요?

근로기준법상 해고 제한·부당해고 구제신청 조항은 적용되지 않지만, 근로계약 위반 등 민사상 책임은 별도로 발생할 수 있다.

Q. 상시근로자 수는 어떻게 계산하나요?

사유 발생일 전 1개월간 사용한 근로자 연인원을 그 기간의 가동일수로 나눠 산정한다(근로기준법 시행령 제7조).

Q. 평균 인원이 5명 미만이면 무조건 근로기준법 적용이 안 되나요?

아니다. 5명 미만 근무일이 전체 가동일수의 절반 미만이면 5인 이상으로 간주되는 특례가 있다.

Q. 사장님이 운영하는 다른 사업장 인원도 합쳐서 셀 수 있나요?

장소적 근접성과 인사·물적 결합관계가 구체적으로 입증되면 하나의 사업장으로 병합 산정될 수 있다.

Q. 5인 미만이어도 최저임금이나 퇴직금은 받을 수 있나요?

그렇다. 최저임금, 주휴수당, 퇴직금, 근로계약서 작성 의무는 상시근로자 수와 무관하게 적용된다.