근로기준법 적용범위, '5인 미만이라 괜찮다'는 착각이 부른 패소

사업주가 "우리는 5인 미만이라 근로기준법 적용을 안 받는다"고 믿고 해고 통보를 했다가, 노동위원회와 법원에서 "당신 사업장은 상시근로자 5인 이상이었다"는 판단을 받고 뒤집히는 사례가 반복됩니다. 근로기준법의 적용범위는 사업장 규모(상시근로자수)와 근로자성(계약 형식이 아닌 실질) 두 축으로 판가름 나는데, 이 두 개념을 오해한 채 인사 조치를 했다가 패소하는 경우가 많습니다. 오늘(2026년 8월 11일) 기준으로 실제 판결례를 통해 어떤 사건이 근로기준법 적용을 인정받았고, 어떤 사건이 부정당했는지 비교해봅니다.

사건의 전말 — '5인 미만'은 오늘의 출근부가 아니라 상태의 평균이다

근로기준법 제11조는 "상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"에 전면 적용된다고 정하고 있습니다. 문제는 '상시'의 의미를 오해하는 데서 시작됩니다. 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결은 "'상시'라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서, 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다"고 명시했습니다.

즉 해고 당일 사무실에 4명만 있었다고 해서 자동으로 5인 미만 사업장이 되는 것이 아닙니다. 사건 발생일 이전 1개월 동안 사용한 연인원을 가동일수로 나눠 평균을 내고, 그 기간 중 5인 미만이었던 일수가 절반을 넘는지 여부까지 따져야 최종 판단이 나옵니다. 아르바이트나 일용직을 상시 근무자 수 계산에서 빼고 판단해 낭패를 보는 사업장이 적지 않습니다.

또 하나의 쟁점은 '누가 근로자인가'입니다. 계약서 제목이 '프리랜서 계약서'든 '위촉계약서'든, 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 근로를 제공하고 종속적인 관계에 있었다면 근로기준법상 근로자로 인정됩니다. 반대로 등기임원이라는 직함이 있어도 실질이 근로자와 다르지 않다면 마찬가지로 근로기준법 보호 대상이 됩니다.

이긴 vs 진 사건 비교

서울행정법원 2016구합7255 부당해고구제재심판정취소 사건은 상시 약 50명의 근로자를 사용하는 회사에서 상무이사로 등기까지 된 참가인이 해고당한 후 부당해고 구제를 신청한 사안입니다. 회사 측은 "등기임원이므로 근로기준법상 근로자가 아니다, 따라서 해고 제한 규정도 적용되지 않는다"고 주장했습니다. 그러나 법원은 등기 여부와 무관하게 참가인이 실제로 회사의 지휘·감독을 받으며 근로를 제공한 사실이 인정된다며 회사의 청구를 기각했습니다. 결과적으로 근로자성이 인정되어 부당해고 구제가 유지된 사례입니다.

반대로 서울중앙지방법원 2016가합500950 부당이득금 사건은 의료기관에서 '프리랜서 봉직의' 계약을 맺고 근무한 의사의 사례입니다. 계약 형식 자체가 프리랜서 계약이었고, 수익 배분·근무 방식 등 실질 관계가 통상적인 고용 관계와는 다른 구조로 확인되면서 근로기준법상 근로자 지위를 전제로 한 주장이 그대로 받아들여지지 않았습니다. 계약서 제목만 보고 근로자성이 자동으로 부정되거나 인정되는 것이 아니라, 지휘·감독의 실질과 보수 산정 방식, 업무 재량의 정도가 승패를 갈랐습니다.

서울행정법원 2008구합15367 사건도 근로기준법 적용범위 판단에서 자주 인용됩니다. 지방공기업이 금고 이상의 형이 확정된 근로자를 인사규정상 '당연퇴직' 처리했는데, 법원은 "근로자의 의사와 관계없이 사용자 측이 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것이면 명칭이 당연퇴직이든 무엇이든 성질상 해고로서 근로기준법의 제한을 받는다"고 판단했습니다. 사용자가 절차의 이름만 바꿔서 근로기준법 적용을 피해가려 한 시도가 받아들여지지 않은 사례입니다.

승패 가른 핵심

세 사건을 관통하는 공통점은 근로기준법 적용범위 판단에서 법원이 '이름'이 아니라 '실질'을 본다는 점입니다. 등기임원이라는 직함, 프리랜서라는 계약서 제목, 당연퇴직이라는 인사규정상 절차명 — 이 모두는 그 자체로 근로기준법 적용 여부를 결정짓지 못합니다. 법원은 항상 다음 세 가지를 실질적으로 따집니다. 첫째, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적인 지휘·감독을 받았는지. 둘째, 보수가 근로 제공 자체의 대가로 지급됐는지 아니면 별도의 사업소득 구조였는지. 셋째, 근로관계 종료가 근로자의 의사에 반해 사용자 일방으로 이뤄졌는지입니다.

상시근로자수 산정에서도 마찬가지로 '오늘 몇 명 출근했는가'가 아니라 '일정 기간 상태적으로 몇 명을 사용했는가'가 기준입니다. 해고 시점 직전 일정 기간의 근로자 사용 현황 자료를 사업주가 갖추지 못하면, 분쟁 발생 시 노동위원회나 법원의 산정 기준에 따라 불리하게 판단될 위험이 큽니다.

실무 체크리스트

• 인사 조치(해고·계약해지) 전, 사건 발생일 이전 1개월간의 일별 근로자 사용 현황을 연인원 기준으로 정리해 상시근로자수를 미리 산출한다.
• 등기임원이라도 실제 업무 지시·평가·근태관리를 사용자가 하고 있다면 근로기준법상 근로자로 취급될 가능성을 열어두고 절차를 진행한다.
• 프리랜서·위촉 계약을 체결할 때는 계약서 제목보다 실제 업무 재량, 보수 산정 방식, 업무시간 통제 여부를 계약 실무에 명확히 반영해둔다.
• 당연퇴직·자동면직 등 절차명을 사용하더라도 근로자 의사에 반하는 일방적 종료라면 해고 관련 규정과 절차(서면 통지 등)를 준수한다.
• 5인 미만 사업장이라 하더라도 최저임금, 퇴직급여, 산업안전보건 관련 일부 규정은 그대로 적용된다는 점을 별도로 확인한다.

자주 묻는 질문

Q. 상시근로자 5인 미만 사업장은 근로기준법이 아예 적용되지 않나요?

아닙니다. 최저임금, 퇴직급여, 산업안전보건 관련 일부 규정 등은 5인 미만 사업장에도 적용되며, 부당해고 구제 신청 등 일부 규정만 적용되지 않습니다.

Q. 상시근로자수는 어떻게 계산하나요?

사건 발생일 이전 1개월간 사용한 근로자 연인원을 그 기간의 가동일수로 나눠 평균을 산출하는 방식이 기준입니다.

Q. 등기이사도 근로기준법상 근로자로 인정받을 수 있나요?

네. 실제로 사용자의 지휘·감독을 받으며 근로를 제공했다면 등기 여부와 무관하게 근로자로 인정될 수 있습니다.

Q. 프리랜서 계약서만 쓰면 근로기준법을 피할 수 있나요?

아닙니다. 계약서 제목이 아니라 지휘·감독, 보수 산정 방식 등 실질 관계로 근로자성이 판단됩니다.

Q. 당연퇴직 처리는 해고로 보지 않나요?

근로자 의사에 반해 사용자가 일방적으로 관계를 종료시켰다면 명칭과 무관하게 해고로 취급됩니다.