상시근로자 5인, 세는 방법이 승패를 가른다 — 부당해고 구제신청 인용 vs 각하 판례 비교

같은 해고인데 왜 어떤 근로자는 노동위원회 문턱조차 넘지 못할까. 답은 간단하다. 근로기준법 제11조가 정한 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'인지 여부에서 갈린다. 상시근로자 수가 5인 미만이면 부당해고 구제신청(제28조), 해고 서면통지 의무(제27조) 같은 핵심 보호조항이 적용되지 않는다. 문제는 '상시 5명'을 세는 방법이 생각보다 복잡하고, 그 산정 방식 하나로 승패가 뒤집힌다는 점이다.

사건의 전말 — 근로기준법 제11조와 산정 공식

근로기준법 제11조 제1항은 상시 5명 이상 사업장에 법을 전면 적용하고, 제2항은 4명 이하 사업장에는 대통령령으로 정한 일부 규정만 적용하도록 했다. 여기서 '상시'는 해고 당일 숫자를 세는 게 아니다. 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 해고 등 법 적용 사유가 발생한 날 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 그 기간의 가동일수로 나눠 계산한다. 게다가 시행령 제7조의2 제2항 제2호는 이렇게 계산해 5인 이상이 나오더라도, 일별로 따졌을 때 5인 미만이었던 날이 산정기간의 절반 이상이면 근로기준법 적용 사업장으로 보지 않는다는 예외까지 두고 있다. 즉 단순히 '지금 몇 명 일하나'가 아니라 한 달치 근태 데이터를 놓고 다투는 싸움이다.

대법원 2023두57876 판결(2024년 10월 25일 선고)은 여기에 한 가지 쟁점을 더 얹었다. 법인격이 다른 계열회사라도 사무실을 함께 쓰고, 인사·노무관리가 하나의 경영진에 의해 통일적으로 이뤄지며, 재무·회계가 밀접하게 얽혀 있다면 '실질적으로 동일한 경제적·사회적 활동단위'로 보아 상시근로자 수를 합산할 수 있다는 법리다. 이 사건에서는 한국 법인과 두바이 본사 계열사의 한국영업소가 같은 사무실에서 구분 없이 협업하고 계열사 이메일 주소까지 함께 쓴 사실이 인정되어, 대법원은 원심의 근로기준법 적용 판단을 그대로 유지하고 회사 측 상고를 기각했다.

이긴 사건 vs 진 사건 비교

실제 사례를 놓고 보면 '상시 5인' 다툼의 승패는 몇 가지 팩터에서 갈린다.

승패를 가른 핵심 — 세 가지 변수

여섯 개 사건을 관통하는 승패 요인은 크게 세 가지다.

• 산정 기준일 — 해고 당일 인원이 아니라 해고 전 1개월간 연인원 평균이 기준이다. 해고 직전에 갑자기 인원을 늘리거나 줄여도 산정기간 전체를 봐야 해 임기응변이 통하지 않는다.
• 누구를 근로자로 셀 것인가 — 일용근로자는 포함되지만, 파견근로자는 원칙적으로 사용사업주의 상시근로자 수에서 빠진다(대법원 2020다272684). 반대로 급여대장에 이름만 올린 가족·투자자 등 실근무가 확인되지 않는 인원은 제외된다(서울행정법원 2018구합2346). 실무에서는 이 '누구를 셀지' 다툼이 가장 치열하다.
• 법인격을 넘는 합산 가능성 — 별개 법인이라도 인사·노무·재무가 하나의 경영진에 의해 통일적으로 움직이면 하나의 사업장으로 합산될 수 있다(대법원 2023두57876). 소규모 법인을 여러 개로 쪼개 운영해도 실질이 하나면 근로기준법을 피해가기 어렵다는 뜻이다.

결과적으로 상시근로자 5인 다툼은 '몇 명이 일했나'라는 사실관계 싸움처럼 보이지만, 실제로는 근태기록·급여대장·조직도·업무지시 체계를 종합적으로 재구성하는 증거 싸움이다. 지방노동위원회 초심에서 인용됐던 사건이 중앙노동위원회 재심에서 뒤집히거나(대구지방법원 사례), 반대로 중노위 인용재심판정이 행정소송에서 다시 취소되는(서울행정법원 2018구합2346) 이유도 여기 있다. 심급마다 근태 자료를 다시 들여다보고 산정 결과가 달라지기 때문이다.

실무 체크리스트

• 해고를 검토하기 전, 해고예정일 기준 직전 1개월간 일자별 근무 인원을 연인원으로 집계해 둔다.
• 파견·용역 인력, 일용직, 단시간근로자를 각각 어떤 기준으로 산입할지 근로기준법 시행령 제7조의2 요건에 맞춰 구분한다.
• 계열사·관계사와 사무실, 인사관리, 회계를 공유하고 있다면 '경영상 일체성'으로 합산될 위험을 사전에 점검한다.
• 급여대장에 이름만 올라 있고 실제 근무하지 않는 인원이 있다면 그 사실관계를 명확히 정리해 둔다(반대로 근로자 측이라면 실근무 증거를 확보한다).
• 초심 지방노동위원회 판정과 재심 중앙노동위원회 판정, 이후 행정소송에서 상시근로자 수 산정 결과가 달라질 수 있다는 점을 염두에 두고 각 단계마다 근태 증빙을 갱신해 제출한다.

자주 묻는 질문

Q. 상시근로자 5인은 해고 당일 인원 기준인가요?

아니다. 해고 전 1개월간 사용한 근로자 연인원을 가동일수로 나눈 평균이 기준이다.

Q. 파견직원도 상시근로자 수에 포함되나요?

원칙적으로 사용사업주의 상시근로자 수에는 포함되지 않는다(대법원 판례).

Q. 계열회사 인원을 합산해서 5인을 채울 수 있나요?

경영상 일체성이 인정되면 합산 가능하다는 것이 대법원 2023두57876의 입장이다.

Q. 상시 4명이면 근로기준법이 전혀 적용 안 되나요?

아니다. 대통령령이 정한 일부 규정(연장근로 제한 일부 등)은 4인 이하 사업장에도 적용된다.

Q. 지노위에서 각하되면 다시 다툴 방법이 없나요?

중앙노동위원회 재심과 행정소송에서 상시근로자 수를 다시 다툴 수 있다.