상시근로자 5인, 도급계약과 교회 직책자는 어떻게 셀까 — 근로기준법 적용범위 승패 사건

회사가 계약서에 '도급'이라고 써놓았다고 해서, 또는 교회가 '전도사'라는 직함을 붙였다고 해서 그 사람이 근로기준법상 근로자에서 자동으로 빠지는 건 아니다. 근로기준법 제10조는 상시 5인 이상 사업장에만 해고 제한(제30조)과 부당해고 구제신청(제33조)을 적용하는데, 이 '5인'을 세는 기준이 형식이 아니라 실질이라는 사실 하나로 승패가 정반대로 갈린 두 사건이 있다. 하나는 결혼정보회사가 지고, 하나는 교회가 이겼다. 둘 다 '5인 미만이라 근로기준법이 적용 안 된다'고 주장했는데 왜 결과가 갈렸을까.

사건의 전말

서울행정법원 2016. 8. 25. 선고 2014구합14716 판결의 사안은 이렇다. 배우자정보서비스업을 하는 회사가 커플매니저(상담사)들과 '근로계약서'가 아닌 '상담사 도급계약서'를 작성했다. 상담사들은 4대 보험에 가입되지 않았고 사업소득세를 납부했으며, 입사 후 3개월이 지나면 기본급 없이 매칭 실적에 따른 성과수당만 받았다. 회사는 이 상담사들을 근로자로 보지 않으면 상시근로자가 5인 미만이 되므로 근로기준법이 적용되지 않는다고 주장하며, 해고당한 커플매니저 한 명의 부당해고 구제신청 자체가 성립할 수 없다고 다퉜다.

반대편 사건은 기독교대한감리회 소속 아멘교회가 관리집사 한 명을 해고한 사건이다. 서울지방노동위원회와 중앙노동위원회는 교회에 담임목사 외 부목사 1명, 심방전도사 2명, 교육전도사 2명, 기획전도사 1명, 관리집사 1명 등 총 7명이 근무한다고 보아 상시 5인 이상 사업장으로 판단, 관리집사의 해고를 부당해고로 인정했다. 교회는 이에 불복해 부목사와 전도사들은 근로기준법상 근로자가 아니라며 행정소송을 제기했다.

이긴 vs 진 사건 비교

승패 가른 핵심

두 사건 모두 대법원이 확립한 근로자성 판단 기준, 즉 업무 내용을 사용자가 정하는지, 근무시간·근무장소에 구속되는지, 사용자의 구체적 지휘·감독을 받는지, 스스로 비품·작업도구를 소유하며 독립적으로 사업을 영위할 수 있는지, 보수가 근로 자체의 대가인지를 종합적으로 따졌다. 기본급 유무나 세금 처리 방식, 사회보험 가입 여부는 사용자가 임의로 정할 수 있는 사항이라 근로자성을 쉽게 부정하는 근거가 되지 못한다는 점도 두 판결이 공통적으로 인용한 법리다.

차이는 '누구를 상시근로자 머릿수에 넣을 수 있느냐'는 사실관계에서 갈렸다. 결혼정보회사 사건에서는 상담사들이 매일 정해진 시간에 출근해 실적을 기록하고 회사 자원(졸업앨범, 사무실)으로 업무를 수행했다는 점에서 형식적 도급계약이 무력화됐다. 반면 교회 사건에서는 부목사가 교단 소속 규범에 따라 파견되고 담임목사 직무대행 권한까지 갖는 독립적 지위였고, 교육전도사들은 신학대학원 수업의 연장선에서 주말에만 활동해 '임금을 목적으로 한 근로 제공'이라 보기 어려웠다. 즉 계약서 문구가 아니라 실제로 그 사람이 누구의 지휘·감독 아래, 어떤 대가로, 얼마나 종속적으로 일했는지가 5인 산정의 기준이었다.

실무 체크리스트

• 계약서 명칭(도급·위촉·프리랜서)과 무관하게 업무지시·근무시간·근무장소 구속 여부를 먼저 점검한다.
• 4대보험 미가입, 사업소득세 원천징수만으로 근로자성을 부정할 수 없다는 점을 인지한다.
• 종교·비영리단체 등에서 직책자에게 지급하는 금원이 '실비변상·생활보조' 성격인지, '근로 대가'인지 지급 경위와 금액 산정 기준을 기록으로 남긴다.
• 상시근로자 수는 해고일 전 1개월 동안 사용한 근로자 연인원을 가동일수로 나누는 방식(근로기준법 시행령 제7조의2)으로 산정하며, 단순 재직자 명부가 아니라 실제 근무 실질을 반영해야 한다.
• 5인 미만이라고 판단해 해고 절차를 간소화하기 전에, 형식상 위촉·도급 인력이 근로자로 판단될 가능성을 먼저 법률 검토받는다.

자주 묻는 질문

Q. 상시근로자 5인 미만이면 해고가 자유로운가요?

근로기준법 제30조·제33조가 적용되지 않아 부당해고 구제신청은 어렵지만, 민법상 해고 정당성이나 다른 법 위반 소지는 남는다.

Q. 도급계약서를 쓰면 근로자 수에서 무조건 빠지나요?

아니다. 계약 형식과 무관하게 업무지시·시간구속 등 실질이 근로관계면 근로자로 산정된다.

Q. 상시근로자 수는 언제 시점 기준으로 계산하나요?

해고 등 사유 발생일 전 1개월간 사용 근로자 연인원을 가동일수로 나눠 산정한다.

Q. 종교단체 직책자도 근로자로 볼 수 있나요?

지급금이 근로 대가 성격이고 지휘·감독을 받으면 근로자로 인정될 수 있다.