상시근로자 5인 미만이면 해고당해도 못 다툰다? — 근로기준법 적용범위 갈린 판례들

해고를 당하고 노동위원회에 부당해고 구제신청을 냈는데, 심리조차 열리지 않고 "신청 대상이 아니다"라며 각하되는 경우가 있다. 이유는 단 하나, 회사의 상시근로자 수가 5인 미만이라는 것이다. 근로기준법의 해고 관련 규정(제23조, 제27조, 제28조)은 상시 5인 이상 사업장에만 적용되기 때문에, 근로자 수 산정 결과 하나만으로 승패가 갈린다. 2026년 8월 현재도 노동위원회 판정례를 보면 이 '상시근로자 수' 다툼이 부당해고 사건 초반부의 최대 관문으로 등장한다.

사건의 전말 — 근로기준법이 적용되는 사업장인지부터 다툰다

근로기준법 제11조와 시행령 제7조의2는 상시근로자 수를 '법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 그 기간의 가동일수로 나눈 값'으로 산정하도록 규정한다. 말은 복잡하지만 실무에서는 급여대장, 4대 사회보험 가입자명부, 출근부 세 가지 자료로 판가름 난다. 문제는 이 산정 결과에 다투는 요소가 많다는 점이다.

사내이사나 프리랜서 위탁계약자를 근로자 수에 포함시킬 것인지, 형식상 별개 법인·사업자등록이라도 실질적으로 하나의 사업장으로 볼 것인지가 대표적이다. 또한 입증책임은 원칙적으로 신청인(근로자)에게 있어서, 근로자 측이 근무자 명단이나 급여 지급 내역을 제대로 확보하지 못하면 사업장의 실제 규모와 무관하게 신청 자체가 막힐 수 있다.

이긴 사건 vs 진 사건 — 상시근로자 수 5인, 무엇이 갈랐나

같은 시기 선고된 2022누50412 항소심(2023.2.3. 항소기각) 사건도 참고할 만하다. 이 사건은 형식상 별개로 등록된 여러 사업장이 실제로는 인사·조직·자금 운용이 하나로 이루어졌다고 보아, 근로기준법상 '하나의 사업장' 법리로 상시근로자 수를 합산 판단했다. 사용자가 사업장을 쪼개 5인 미만으로 맞추는 방식의 대응은 실질 판단 앞에서 통하지 않는다는 점을 보여준 사례다.

승패를 가른 핵심 — 증거, 근로자성, 그리고 실질 판단

첫째, 증거자료의 시점과 범위다. 상시근로자 수는 '해고 등 법 적용 사유가 발생한 날 전 1개월'을 기준으로 산정하므로, 그 기간의 급여대장과 4대보험 가입자명부를 확보하지 못하면 근로자 측이 아무리 억울해도 다툼 자체가 성립하지 않는다. 2020부해OOO 사건에서 근로자가 패소한 이유도 상시 5인 이상임을 입증할 자료를 제시하지 못했기 때문이다.

둘째, 근로자성 판단이다. 사내이사·프리랜서·위탁계약자처럼 형식상 근로자가 아닌 사람을 상시근로자 수에 넣을 수 있는지는 실질적 지휘감독 관계, 임금 지급 여부, 근태 관리 여부로 판단한다. 2018부해OOO(11월 사건)에서는 사내이사가 별도 개인사업장을 운영하며 투자금만 오갔을 뿐 임금 지급 내역이 확인되지 않아 근로자 수에서 제외됐다.

셋째, 사업장 분할 대응이다. 사용자가 법인을 나누거나 사업자등록을 분리해 상시근로자 수를 줄이려 해도, 인사·회계·업무 지휘가 실질적으로 하나로 이루어졌다면 노동위원회와 법원은 이를 '하나의 사업장'으로 합산 판단한다.

실무 체크리스트

• 해고 등 분쟁이 발생한 시점을 기준으로 직전 1개월간의 급여대장, 4대 사회보험 가입자명부, 출근부를 즉시 확보한다.
• 사내이사·프리랜서·위탁계약자가 실제로는 지휘감독을 받으며 근무했다면 임금 지급 내역, 근태 관리 기록, 업무지시 메신저 등을 증거로 남긴다.
• 같은 대표가 운영하는 여러 사업장·법인이 인사·회계상 사실상 하나로 운영된다면 이를 뒷받침하는 조직도, 인사발령 문서를 확보한다.
• 사용자 측이라면 상시근로자 수 관련 주장은 초심 단계에서부터 명확히 제기해야 한다. 2024부해OOO 사건처럼 초심에서 주장하지 않으면 재심에서 다투기 어렵다.
• 구제신청 전, 상시근로자 수 5인 미만이 명백하다면 부당해고 구제신청보다 민사소송(해고무효확인 등)이나 손해배상 청구가 더 실효적인 경로일 수 있다.

자주 묻는 질문

Q. 상시근로자 수는 어떻게 계산하나요?

해고 등 사유 발생일 전 1개월간 사용한 근로자 연인원을 같은 기간 가동일수로 나눠 산정합니다.

Q. 상시 5인 미만이면 부당해고를 당해도 구제받을 방법이 없나요?

노동위원회 구제신청은 어렵지만 민사상 해고무효확인 소송 등은 별도로 가능합니다.

Q. 사내이사도 상시근로자 수에 포함되나요?

실질적으로 임금을 받고 지휘감독을 받았는지에 따라 포함 여부가 달라집니다.

Q. 여러 사업장을 운영하는 회사는 각각 따로 계산하나요?

인사·회계가 실질적으로 하나로 운영되면 '하나의 사업장'으로 합산 판단될 수 있습니다.

Q. 상시근로자 수 자료는 누가 제출해야 하나요?

원칙적으로 신청인인 근로자가 입증책임을 지므로 자료 확보가 매우 중요합니다.