복직 사흘 전 해고 통보 — 출산전후휴가·유사산휴가·배우자출산휴가, 판정례가 그은 선

출산전후휴가를 마치고 복직일을 손꼽아 기다리던 A 변호사에게, 복직 사흘 전 해고 통보가 날아왔다. 사유는 '업무 성과 미흡'. 회사는 출산휴가·육아휴직이 끝나면 자연스럽게 자리가 없어진다고 봤다. 변호사는 노동위원회 문을 두드렸고, 결과는 명백한 부당해고였다. 서울고법 행정10-1부는 이러한 관행이 모성보호기간 해고금지를 규정한 근로기준법과 남녀고용평등법에 정면으로 배치된다고 밝혔다. 출산전후휴가 종료 후 30일이 채 지나지 않은 시점의 해고였기 때문이다.

그런데 모든 사건에서 근로자가 이기는 건 아니다. '계약이 만료됐을 뿐'이라는 회사 주장이 받아들여진 사건도 있다. 어떤 사실이 승패를 갈랐을까.

모성보호제도 3축 — 법이 그은 세 줄

출산전후휴가 (근로기준법 제74조·제23조 제2항)

사용자는 임신 중 여성에게 출산 전후를 합쳐 90일(다태아 120일)의 유급휴가를 줘야 한다. 근로기준법 제23조 제2항의 핵심 문구는 이렇다. 산전·산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 위반 시 5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하 벌금. 어떠한 정당 사유도 통하지 않는 절대적 해고금지다. 서울행정법원 2021구합90220 판결(2023.1.13 선고)은 이 금지 기간 내 이루어진 해고를 재차 부당하다고 확인했다.

유산·사산휴가(유사산휴가) (근로기준법 제74조 제3·4항)

임신 중 유산하거나 사산한 경우, 근로자가 청구하면 사용자는 반드시 휴가를 부여해야 한다. 일수는 임신주수에 따라 달라진다. 임신 15주 이하는 10일, 16~21주는 30일, 22~27주는 60일, 28주 이상은 90일이다. 단, 모자보건법 제14조에 해당하지 않는 인공임신중절로 인한 유산은 부여 의무가 없다. 실무에서 분쟁이 가장 많이 생기는 부분은 임신주수를 확인하지 않고 일괄 10일만 부여하는 경우다. 일수를 잘못 부여하거나 휴가 자체를 거부한 사업주는 2년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금에 처한다.

배우자출산휴가 (남녀고용평등법 제18조의2)

배우자가 출산한 경우 근로자가 청구하면 사업주는 20일의 유급휴가를 줘야 한다. 2024년 개정으로 기존 10일에서 20일로 늘었으며, 출산일로부터 120일 이내에 사용해야 한다. 사업주는 배우자출산휴가 사용을 이유로 해고하거나 그 밖의 불리한 처우를 해서는 안 된다. 인사고과 하향 처리, 부서이동, 업무 변경 등도 불리한 처우에 해당한다.

인용된 사건 vs 기각된 사건 — 판정례 비교

판정을 가른 핵심 3가지

①해고금지 기간 안인가, 밖인가

모성보호 사건에서 가장 먼저 따지는 건 해고 시점이 해고금지 기간 내인지 여부다. 출산전후휴가 기간과 그 이후 30일은 절대 금지다. 이 기간 안이라면 정당한 해고 사유가 있어도, 절차를 완전히 지켰어도, 해고는 무효다. 서울고법 행정10-1부는 로펌 여성변호사에 대한 복직 3일 전 해고를 두고, 이 30일 이내 시점임을 확인하면서 남녀고용평등법과 근로기준법에 정면으로 배치된다고 판시했다.

반면 30일이 경과한 시점이라면 일반 해고 규정(근기법 §23①)이 적용된다. 여기서 자주 혼동되는 것이 있다. 출산 후 다시 출근한 날이 아니라, 출산전후휴가 마지막 날 다음날부터 30일을 산정해야 한다. 실제 복직 여부와 관계없이 휴업 종료 시점을 기준으로 계산한다.

②계약만료와 해고의 경계

중앙노동위원회 2024부해751은 흥미로운 판정이다. 사업주는 육아휴직 기간에 맞춰 계약을 연장해줬고, 그 연장 계약이 만료되자 근로관계가 종료됐다고 주장했다. 노동위원회는 이를 받아들였다. 해고가 아닌 계약만료로 본 것이다. 핵심은 연장 시 계약서를 다시 작성했고, 종료 시점이 명확히 특정돼 있었다는 점이다. 또한 정규직 전환 기대권도 인정되지 않았다.

그러나 출산전후휴가 기간 중에 원래 계약이 만료되는 경우는 다르다. 이때 임의로 계약만료 처리를 하면 해고금지 기간 위반이 된다. 실무상 가장 안전한 처리는 해고금지 기간(휴업 종료+30일)이 끝날 때까지 계약을 연장하고, 그 이후에 정상적인 절차에 따라 처리하는 것이다.

③유사산휴가는 진단서가 기준

유사산휴가 분쟁에서 사업주가 처벌받는 가장 흔한 패턴은 단순하다. 임신 22주에 자연유산한 직원에게 진단서를 받아 주수를 확인하지 않고, 유산이면 10일이겠지라고 임의 판단해 10일만 부여한 경우다. 22주라면 60일을 줘야 한다. 차이는 50일이다. 의사 진단서에 명기된 임신주수가 휴가 일수 결정의 유일한 기준이다. 인공임신중절의 경우, 모자보건법 제14조에 해당하는 합법적 사유(강간에 의한 임신 등)가 있다면 예외적으로 부여 의무가 있다. 단순 원치 않는 임신에 의한 인공유산은 부여 대상이 아니다.

HR 담당자 체크리스트

• 출산전후휴가 신청 접수 시 해고·불리한 처우 금지 원칙을 담당 관리자에게 사내 공지
• 기간제 근로자 계약 만료일이 출산전후휴가 기간 또는 그 후 30일 이내에 해당하는지 사전 확인 → 해당하면 계약 연장 필수
• 유산·사산 발생 시 의사 진단서로 임신주수 확인 후 법정 일수대로 부여 (15주이하 10일 / 16~21주 30일 / 22~27주 60일 / 28주이상 90일)
• 배우자출산휴가 사용 직후 인사고과·업무변경·부서이동 등 불이익 처우 절대 금지
• 모성보호 기간 중 해고·계약만료 검토 시 반드시 법률 검토 선행 (절대금지 기간 위반은 형사처벌 대상)

자주 묻는 질문

Q. 출산전후휴가 기간 중에는 정말 어떤 이유로도 해고할 수 없나요?

그렇습니다. 출산전후휴가 기간과 그 후 30일은 정당 사유 유무와 무관하게 해고가 금지됩니다. 위반 시 5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하 벌금에 처합니다.

Q. 임신 초기(12주)에 자연유산했는데 유사산휴가가 며칠인가요?

임신 15주 이하이면 10일입니다. 의사 진단서에서 임신주수를 확인한 뒤 법정 일수대로 부여하세요.

Q. 배우자출산휴가를 쓴 뒤 인사고과를 낮게 받았습니다. 구제받을 수 있나요?

남녀고용평등법 제18조의2 위반의 불리한 처우에 해당합니다. 노동위원회 구제신청 또는 고용노동부 신고가 가능합니다.

Q. 기간제 근로자 계약이 출산전후휴가 기간 중에 만료되면 어떻게 해야 하나요?

해고금지 기간이 종료(휴업 종료 후 30일)될 때까지 계약을 연장해야 합니다. 임의로 계약만료 처리하면 부당해고가 될 수 있습니다.