🎯 우리 사업장에 근로기준법이 전부 적용될까 — 상시근로자 수 계산법과 4인 이하·5인 이상 핵심 차이

직원이 4명인 사업장과 5명인 사업장은 같은 노동법의 세계에 살지 않는다. 4명인 사업장에서는 아무 이유 없이 직원을 해고해도 부당해고 구제신청을 받지 않는다. 연장근로를 시켜도 50% 가산임금을 줄 의무가 없다. 연차유급휴가도 발생하지 않는다. 반면 5명이 되는 순간 이 모든 규정이 한꺼번에 적용된다.

문제는 '5명'이라는 기준이 생각보다 훨씬 복잡하게 계산된다는 점이다. 특정일에 5명이 안 됐더라도 5인 이상 사업장으로 판정받을 수 있고, 반대로 평균 인원이 5명을 넘겼어도 4인 이하로 판정되는 경우도 있다. 근로감독 현장에서 자주 보는 오해가 바로 여기서 생긴다.

근로기준법 제11조 — 적용 범위의 3단계 구조

근로기준법(이하 근기법) 제11조 제1항은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정한다. 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업장과 가사 사용인에 대해서는 적용하지 않는다.

제11조 제2항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에는 대통령령으로 정하는 일부 규정만 적용할 수 있다고 한다. '적용할 수 있다'는 표현은 사업주가 선택하는 게 아니라, 시행령 별표 1에 열거된 조항은 의무 적용된다는 뜻이다.

제12조는 국가·지방자치단체에도 적용된다고 명시한다. 공공기관이라고 해서 예외가 없다.

상시근로자 수 계산법 — 연인원 ÷ 가동일수

대법원은 상시 5인 이상이란 '항상 5인 이상'이 아니라 '상태적으로 5인 이상인 사업장'을 의미한다고 판시했다(대법원 2000.3.14 선고 99도1243). 즉 특정 날짜에 몇 명이 출근했느냐가 아니라, 평균적으로 몇 명을 사용하고 있느냐가 기준이다.

구체적인 산정 방법은 근기법 시행령 제7조의2에서 정한다.

Step 1 — 산정기간 확인

법 적용 여부를 판단해야 하는 사유(해고·휴업수당 지급·근로시간 적용 등) 발생일 전 1개월이 산정기간이다. 예를 들어 7월 15일에 해고가 발생했다면 6월 15일~7월 14일 동안의 데이터를 사용한다.

Step 2 — 연인원 집계

산정기간 동안 사업장에서 실제로 일한 근로자들의 일별 인원을 모두 더한 수치가 연인원(延人員)이다. 10명이 10일 일했다면 연인원은 100명이다. 연인원에는 정규직·기간제·단시간근로자·아르바이트 모두 포함된다. 단, 파견근로자·도급근로자·용역근로자는 제외한다(시행령 제7조의2 제4항).

출산휴가·육아휴직·병가·정직 중인 근로자도 근로관계가 유지되는 한 연인원에 포함된다. 반면 휴직자를 대체하기 위해 채용된 대체근로자는 휴직자와 합산하지 않고 하나로 본다(고용노동부 인터넷 상담, 2016.11.7).

Step 3 — 가동일수로 나누기

산정기간 중 실제로 사업장이 운영된 날(가동일수)로 연인원을 나눈다.

상시근로자 수 = 산정기간 연인원 ÷ 산정기간 가동일수

예를 들어 산정기간(6월) 가동일수가 24일이고, 그동안 사용한 근로자 연인원이 132명이라면 상시근로자 수는 132 ÷ 24 = 5.5명으로 산정된다(행정해석 근로기준과-877, 2008.6.30).

Step 4 — 2분의 1 룰 교차 확인

연인원 ÷ 가동일수 결과만으로는 판단이 끝나지 않는다. 추가로 일별 근로자 수가 기준에 미달한 날의 비율을 확인해야 한다.

• 산정 결과가 5인 미만이더라도, 산정기간 중 5인 미만인 날이 전체 가동일의 절반 미만이면 5인 이상 사업장으로 본다.
• 산정 결과가 5인 이상이더라도, 산정기간 중 5인 미만인 날이 전체 가동일의 절반 이상이면 5인 미만 사업장으로 본다.

이 2분의 1 룰 때문에 월평균 계산만 믿다가 낭패를 보는 사례가 많다. 특히 계절적 사업장이나 주문량에 따라 인력이 크게 변동하는 소규모 사업장에서 자주 문제가 된다.

4인 이하 vs 5인 이상 — 어떤 규정이 달라지나

아래 표는 실무에서 가장 빈번하게 문제가 되는 조항들을 정리한 것이다. 사업규모별로 어떤 보호가 작동하고 어떤 의무가 면제되는지를 한눈에 확인할 수 있다.

연차유급휴가 적용의 특별 요건

5인 이상 사업장이라도 연차유급휴가(제60조) 적용에는 추가 요건이 있다. 해당 사업장이 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속해서 5인 이상 사업장으로 판정된 경우에만 연차유급휴가 규정이 적용된다(시행령 제7조의2 제3항). 1년 중 한 달이라도 5인 미만으로 판정된 달이 있으면 그 해 연차유급휴가는 발생하지 않는다.

다만 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월마다 부여하는 월별 연차(제60조 제2항)는 이 1년 요건에 따르지 않고, 매월 산정 기준을 따른다.

자주 하는 실수 5가지

• 실수 1 — 특정일 기준으로 판단: "해고 당일에 4명이었으니 5인 미만"이라고 생각하는 경우. 법은 사유 발생일이 아니라 그 전 1개월 평균을 본다.
• 실수 2 — 파견근로자를 포함: 파견업체 소속 파견근로자는 사용사업주 사업장의 상시근로자 수에 포함되지 않는다. 도급·용역근로자도 마찬가지다.
• 실수 3 — 휴직자 제외: 육아휴직 중이어도 근로관계가 유지되는 한 상시근로자 수에 포함된다. 대체인력도 별도로 포함하지만 휴직자와 대체자를 합산하지는 않는다.
• 실수 4 — 4인 이하면 모두 적용 면제로 오해: 4인 이하라도 해고예고(30일 전 통보 또는 예고수당), 임금 정기지급, 금품청산, 휴게 등은 의무 적용된다. 이를 지키지 않으면 처벌 대상이다.
• 실수 5 — 격일제 근로자를 전원 매일 산입: 격일제 근로자는 실제 근무한 날에만 연인원에 산입한다. 행정해석 근로기준정책과-6050(2019.11.29)은 "특정요일에만 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원 산입"을 명확히 했다. 다만 교대제 근로자는 계속 근무 중 특정일에 휴무가 발생하는 것이므로 전체 가동일 연인원에 포함한다.

HR 실무 체크리스트

법 적용 사유가 발생할 때마다 아래 항목을 순서대로 확인한다.

• 법 적용 사유 발생일을 확정하고, 전 1개월(산정기간)을 특정한다.
• 산정기간 중 가동일수를 집계한다(휴일·휴무일 포함, 실제 가동한 날 기준).
• 가동일별 실제 근무 인원을 집계하여 연인원을 산출한다(파견·도급·용역 제외).
• 연인원 ÷ 가동일수 = 상시근로자 수(소수점 이하 유지)를 계산한다.
• 2분의 1 룰을 교차 확인한다 — 5인 미만이었던 날이 가동일수의 절반 미만인지/이상인지 확인.
• 연차유급휴가 적용 여부 판단이라면 전년도 전체 12개월 각월 산정 결과를 모두 확인한다.
• 특수 형태 근로자(격일제·교대제·특정요일 근무자)가 있다면 각 근무 형태에 맞는 산정 방식을 적용한다.
• 산정 결과를 문서로 보관한다(근로감독 시 입증 자료).

자주 묻는 질문

Q. 대표이사(사업주)도 상시근로자 수에 포함되나요?

포함되지 않는다. 상시근로자는 근기법상 근로자를 말하며, 사용자인 대표이사·사업주는 산정 대상이 아니다. 등기임원도 근로자성이 인정되지 않으면 제외된다.

Q. 아르바이트를 주말에만 쓰면 상시근로자 수에 포함되나요?

포함된다. 단시간근로자도 고용형태 불문 산정에 포함되며, 해당 요일에만 연인원에 산입된다(근로기준정책과-6050, 2019.11.29).

Q. 직원이 5명인데 1명이 육아휴직 중입니다. 5인 이상인가요?

5인 이상이다. 육아휴직 중이어도 근로관계가 유지되므로 상시근로자 수에 포함된다. 이때 대체인력을 채용했다면 대체인력은 포함하지 않고, 여전히 5명으로 본다.

Q. 4인 이하 사업장에서도 해고를 마음대로 할 수 있나요?

그렇지 않다. 해고예고(30일 전 예고 또는 30일분 예고수당 지급)는 4인 이하에도 의무다. 이를 위반하면 형사처벌(2년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금)을 받는다. 다만 부당해고 구제신청(노동위원회)은 이용할 수 없다.

Q. 파견직을 포함해서 계산하면 5명인데, 직고용만 세면 4명입니다. 어떻게 되나요?

직고용 4명으로 본다. 파견근로자는 시행령 제7조의2 제4항에 따라 사용사업주 사업장의 상시근로자 수 산정에서 명시적으로 제외된다.