기타노동법 FAQ

Question 1

5인이하사업장이구요 직원채용으로인해 주말알바 해고하려고하는데 1달시간 줘야하나요?

Accepted Answer

5인 미만 사업장이라도 해고예고 규정은 적용됩니다. 근로기준법 제26조에 따라 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고해야 하며, 예고 없이 즉시 해고할 경우 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 합니다. 이 규정은 사업장 규모와 무관하게 모든 사업장에 적용됩니다. 단, 해고예고 적용 제외 사유가 있습니다. 해당 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만이거나, 천재·사변 등 부득이한 사유로 사업 계속이 불가능하거나, 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우에는 예고 없이 해고가 가능합니다(근로기준법 제26조 단서). 주말 아르바이트 근로자가 3개월 이상 근무하였다면 해고 30일 전에 예고하거나 30일분 통상임금을 지급해야 합니다.

Question 2

사장님과 사모님, 아들, 딸이 같이 일하고 있는경우 상시근로자 포함 되나요?

Accepted Answer

사용자의 동거친족은 원칙적으로 상시근로자 수 산정에서 제외됩니다. 근로기준법 제11조 제1항 단서는 동거하는 친족만을 사용하는 사업장에는 근로기준법을 적용하지 않는다고 규정합니다. 그러나 이 예외는 동거친족만으로 구성된 사업장에 해당하며, 동거친족이 아닌 근로자가 1명이라도 있다면 그 친족도 상시근로자 수에 포함됩니다. 사장님의 사모님, 아들, 딸이 함께 일하더라도 그 외에 고용된 근로자가 있다면 가족 구성원도 실질적 근로 관계가 인정되는 경우 상시근로자 수에 포함될 수 있습니다. 상시근로자 수에 따라 적용되는 근로기준법 규정이 달라지므로(5인 미만/5인 이상/10인 이상 등) 정확한 산정이 중요합니다. 동거 여부는 실제 주민등록 주소지를 기준으로 하지 않고 실질적인 생활 공동체 여부로 판단합니다.

Question 3

단시간근로자와 일용직근로자도 상시근로자수에 포함되나요?

Accepted Answer

단시간 근로자와 일용직 근로자도 상시근로자 수 산정에 포함됩니다. 근로기준법 시행령 제7조의2에 따라 상시근로자 수는 일정 기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 그 기간의 일수로 나누어 산정합니다. 이때 근로자의 고용 형태(정규직·계약직·일용직·단시간 근로자 등)와 무관하게 해당 날 근무한 인원은 모두 1명으로 계산됩니다. 단시간 근로자는 소정근로시간이 짧더라도 근무한 날에 1명으로 산입되며, 일용직 근로자도 실제 출근한 날을 기준으로 연인원에 포함됩니다. 다만 근로기준법 제2조 제1항 제1호의 근로자 정의에 해당하지 않는 경우(동거 친족, 자원봉사자 등)는 제외됩니다. 상시근로자 수 산정은 해당 사안 발생일 전 1개월(사업이 성립된 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 기간)을 기준으로 합니다.

Question 4

취업규칙 신고시 상시근로자 10인이상일경우에 대표자와 임원이 상시근로자수에 포함되나요?

Accepted Answer

취업규칙 신고 의무가 발생하는 상시근로자 수 10인 이상 산정 시 대표자와 임원의 포함 여부는 그들의 법적 지위에 따라 달라집니다. 법인의 대표이사나 이사 등 임원은 원칙적으로 사용자에 해당하며 근로기준법상 근로자가 아니므로 상시근로자 수에 포함되지 않습니다. 그러나 등기 임원이라 하더라도 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 근로를 제공하고 임금을 받는 경우에는 근로자성이 인정될 수 있으며, 이 경우 상시근로자 수에 산입됩니다. 개인사업자의 경우 사업주 본인은 상시근로자 수에 포함되지 않습니다. 상시근로자 수 10인 이상이 되면 취업규칙 작성 및 고용노동부 장관 신고 의무가 발생하며(근로기준법 제93조, 제94조), 이를 위반하면 500만원 이하의 과태료가 부과됩니다(근로기준법 제116조).

Question 5

배우자가 함께 병원을 경영하는 경우 상시 근로자 수에 포함해야 하나요?

Accepted Answer

근로기준법 시행령 제7조의2에 따르면 사용자의 배우자가 그 사업에 종사하는 경우 동거 친족으로서 상시 근로자 수 산정에서 제외할 수 있습니다. 그러나 배우자가 실질적으로 근로자처럼 지시·감독을 받고 임금을 받는 형태로 종사한다면 근로자로 볼 수 있습니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도3612 판결 참조). 상시 근로자 수 산정은 법 적용 사유 발생일 전 1개월간 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 가동일수로 나누어 계산합니다(근로기준법 시행령 제7조의2). 배우자가 공동 경영자의 지위에 있다면 근로자 수에 포함하지 않는 것이 원칙이나, 실질 관계를 기준으로 판단해야 합니다.

Question 6

일요일에 근로하지 않은 사람도 상시근로자수에 포함돼?

Accepted Answer

주휴일처럼 근로의무가 없는 날에 실제로 근무하지 않은 근로자는 그 날의 상시근로자 수 산정에 포함되지 않습니다. 상시근로자 수는 근로기준법 시행령 제7조의2에 따라 일정 기간 중 실제로 사용한 근로자의 연인원을 일수로 나누어 산정합니다. 근로의무 없는 날(주휴일, 근로자의 날 등)에 출근하지 않은 근로자는 그 날 사용된 근로자로 보지 않으므로 연인원에서 제외됩니다. 반면 주휴일에 근무한 근로자는 실제로 사용된 것이므로 해당 날의 인원에 포함됩니다. 따라서 매주 일요일을 주휴일로 정한 사업장에서 일요일에 근무하지 않은 근로자들은 일요일의 연인원 계산에 산입되지 않습니다. 이는 상시근로자 수가 5인 또는 10인 경계 근처에 있는 사업장에서 실제 적용 법령 범위를 판단할 때 중요한 기준이 됩니다.

Question 7

출산휴가 간 직원은 상시근로자 수에 포함되나요?

Accepted Answer

출산휴가 중인 직원도 상시근로자 수에 포함됩니다. 근로기준법 시행령 제7조의2에 따르면 상시근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동 일수로 나누어 산정합니다. 출산휴가는 근로관계가 유지되는 법정휴가로서, 고용관계가 존속하는 한 휴가 중인 근로자도 산정 대상에 포함됩니다. 결근자, 파업 참가자, 휴직자, 휴가자 모두 포함되며, 출산휴가자를 대체하기 위해 채용된 대체인력은 중복 산입을 피하기 위해 제외하는 것이 행정해석의 태도입니다. 따라서 출산휴가 직원이 있는 사업장에서 상시근로자 수 기준 적용 여부를 판단할 때 해당 직원을 반드시 포함해야 합니다.

Question 8

상시근로자 수 5인 이상 사업장으로 봐야 하나요?

Accepted Answer

상시 근로자 수는 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 따라, 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누어 계산합니다. 산정 결과 5인 이상이면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 사업장이 때로는 5인 미만, 때로는 5인 이상인 경우에는 같은 조 제3항에 따라 산정기간에 5인 미만인 날이 2분의 1 미만이면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 파견근로자는 파견사업주 소속이므로 원칙적으로 사용사업주 근로자 수에 포함하지 않으나, 도급·용역 근로자는 사업장 내 상시 종사 여부에 따라 포함 여부를 판단합니다.

Question 9

상시근로자 수가 5인 미만인 사업장인데, 적용받지 못하는 근로기준법 조항은 무엇인가요?

Accepted Answer

근로기준법 제11조 제2항과 시행령 제7조 [별표 1]에 따라 상시 근로자 수 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 주요 조항은 다음과 같습니다. 근로시간·휴게·휴일(제50~66조), 연장·야간·휴일 가산수당(제56조), 연차유급휴가(제60조), 부당해고 구제(제23~28조), 휴업수당(제46조), 직장 내 괴롭힘 관련 일부 조항 등입니다. 반면 5인 미만 사업장도 최저임금, 퇴직금(근로자퇴직급여보장법), 임금지급 전액불 원칙(제43조), 근로계약서 서면 작성(제17조), 주휴일(제55조), 임금명세서 교부(제48조), 4대보험 등은 그대로 적용됩니다.

Question 10

상시근로자 수 계산 결과가 5인 미만인지 이상인지 판단하기 어려운데, 어떻게 해야 하나요?

Accepted Answer

상시근로자 수를 정확히 계산하는 것은 복잡하고 민감한 문제입니다. 기본적으로 상시근로자 수는 「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따라 산정됩니다. 산정 원칙: 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 그 기간의 가동일수로 나누어 계산합니다. 이때 연인원에는 통상근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 근로하는 모든 근로자가 포함됩니다. 다만, 파견근로자나 도급계약상 수급인 등은 포함되지 않습니다. 산정 예외: 만약 계산 결과가 5인 미만인 경우, 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하여 "5인 미만인 일수"가 "산정기간 전체 일수"의 1/2 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 봅니다. 반대로, 5인 이상인 경우에도 "5인 미만인 일수"가 "산정기간 전체 일수"의 1/2 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.