서울행정법원 2018. 10. 10. 선고 2017구단36628 판결 체류기간연장등불허기처분취소

서 울 행 정 법 원 판 결 사건 2017구단36628 체류기간연장등불허기처분취소 원고 A 피고 서울남부출입국· 외국인사무소장 [1] (변경 전 명칭: 서울남부출입국 관리사무소장) 변론종결 2018. 9. 19. 판결선고 2018. 10. 10. 주 문 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2017. 3. 15. 원고에 대하여 한 구직 체류자격 변경불허 결정을 취소한다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다) 국적의 외국인으로 2015. 12. 1. 대 한민국에 '특정활동' 체류자격(만료일: 2016. 12. 1.)으로 입국하여 2015. 12. 2.부터 'B' 라는 상호의 중국음식점(이하 '사업장'이라 하고, 그 사업주를 '고용주'라 한다)에서 조리사로 근무하여 오다가 2016. 11. 29. 특정활동 체류기간 연장허가를 받았다(만료일: 2017. 12. 1.). 나. 그런데 원고는 2016. 12. 13. 사업장에 출근하지 아니한 채 중부지방고용노동청 성남지청장에게 고용주가 임금을 체불하였다는 취지의 진정서를 제출하였다. 다. 원고는 2017. 1. 11. 피고에게 체류자격 변경허가 신청을 하여 2017. 2. 7. '기타'로 체류자격 변경허가(만료일: 2017. 4. 11.)를 받았다. 라. 원고는 위 진정에 따른 진정 사건이 종결된 이후인 2017. 3. 10. 피고에게 기타에서 '구직'으로 체류자격 변경허가 신청을 하였다. 마. 피고는 2017. 3. 15. 원고에게 출입국관리법 시행규칙 별지 제43호 '체류기간연장 등 불허결정통지서' 서식에다가 불허사유를 '요건 미비 등 기타의 사유'로 하고, 아래와 같은 본문 내용을 기재한 서면을 교부하였다(이하 '이 사건 통지'라 한다). 바. 원고는 이 사건 통지가 원고의 구직 체류자격 변경허가 신청에 응답하는 체류자격 변경불허 결정에 해당한다고 보고, 2017. 3. 16. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회는 2017. 11. 14. 행정심판 청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1, 2, 5 내지 10, 14, 15, 16, 17 내지 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 통지 당시 고용주의 임금 체불로 더 이상 사업장에서 근무할 수 없을 만큼 고용주와 사이의 신뢰관계가 파탄에 이르렀다. 피고가 구직 체류자격 변경을 불허한 것은 재량권 일탈, 남용에 해당한다. 나. 판단 1) 직권으로 살피건대, 외국인의 체류자격 변경허가 신청에 대하여 이 사건 통지서와 같은 제목의 서식에다가 이 사건 통지서와 같은 불허사유와 본문내용만을 기재한 서면을 작성, 교부하는 것은 그 서면에 체류자격 변경을 불허한다는 내용이 나타나지 아니하여 체류자격 변경허가 신청에 응답하는 '체류자격 변경불허 결정'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 통지가 체류자격 변경불허 처분에 해당함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 이 사건 소는 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 경우에 해당하여 부적법하다( 서울고등법원 2018. 2. 7. 선고 2017누66666 판결 , 서울고등법원 2018. 4. 25. 선고 2017누86462 판결 , 서울고등법원 2018. 5. 30. 선고 2018누31568 판결 취지 참조). 2) 설령 이 사건 통지가 체류자격 변경불허 결정에 해당한다고 보더라도, 일반적으로 체류자격 변경허가는 원칙적으로 대한민국에 특정한 체류자격을 부여받아 체류 중인 외국인에 대하여 기존 체류자격을 다른 체류자격으로 변경하도록 허가하는 처분인 점, 대한민국에 체류하고 있지 아니한 외국인이 대한민국에 재입국하려면 종전에 대한민국에 특정한 체류자격을 부여받고 체류한 적이 있더라도 원칙적으로 새로 체류자격을 부여받아야 하는 점 등에 비추어 보면, 체류자격 변경불허 결정을 받은 후 대한민국에서 자진 출국한 외국인에게는 특별한 사정이 없는 한 체류자격 변경불허 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다고 할 것인데, 을 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 소송 계속 중인 2018. 7. 15. 대한민국에서 자진출 국한 사실을 인정할 수 있고, 달리 체류자격 변경불허 결정을 취소함으로써 원고에게 회복되는 법률상 이익이 있다고 볼 만한 자료도 없으므로, 원고는 체류자격 변경불허 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다. 3) 결국 이 사건 소는 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 경우에 해당하거나 그렇지 않더라도 원고에게 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없어 부적법하다. 3. 결론 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강효인 미주 [ 1 ] 1) 2018.5.8. 대통령령 제28870호로 '법무부와 그 소속기관 직제' 규정이 개정되면서 위와 같이 명칭이 변경되었다. 하이라이트 하이라이트된 내용이 없습니다.