헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2001헌마728 결정 수갑및포승시용(시용)위헌확인

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헌법재판소 결정 사건: 2001헌마728 수갑 및 포승 시용(施用) 위헌확인 청구인: 이○필 대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 3인 피청구인: 성동구치소장 결정일: 2005. 5. 26. [주문] 청구인이 2001. 9. 28., 같은 달 29., 같은 해 10. 4. 및 같은 달 5. 서울지방검찰청 동부지청 308호 검사조사실에서 조사를 받는 동안 피청구인 소속 계호교도관이 포승으로 청구인 의 팔과 상반신을 묶고 양손에 수갑을 채운 상태에서 피의자조사를 받게 한 것은 청구인의 신체의 자유를 침해한 행위로서 위헌임을 확인한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 2001학년도 ○○대학교 총학생회장으로 활동하던 중 2001. 9. 21. 서울경찰청 보안수사 2대에 의하여 국가보안법위반혐의로 구속된 후, 같은 달 28. 서울지방검찰청 동부지청 에 송치되면서 성동구치소에 수용되었다. 청구인은 2001. 9. 28., 9. 29., 10. 4., 10. 5. 등 일자에 위 동부지청 308호 검사조사실에 소환된 후, 성동구치소 계호교도관에 의하여 포승으로 팔과 상 반신이 묶이고 양손에 수갑이 채워진 상태에서 조사를 받던 중 계호교도관 및 수사검사에게 수갑과 포승에 의해 결박당하지 않은 자유로운 상태에서 진술하고 싶다며 계구(戒具)를 해제하여 달라고 요구하였고, 이에 대해 수사검사가 위 교도관에게 도주우려가 없는 것 같으니 풀어주라고 요청하였으나 위 교도관은 법무부훈령인 계호근무준칙 제298조 제1호 및 제2호의 규정에 따라 검사조사실에서는 계구를 해제할 수 없다며 청구인과 검사의 요구를 거절하였다. 이에 청구인은 2001. 10. 18., 위와 같이 계구를 사용하도록 한 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권(헌법 제10조), 신체의 자유(헌법 제12조 제1항), 무죄로 추정될 권리(헌법 제27조 제4항) 등 청구인의 헌법상 기본권을 침해한 것이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 및 관련규정 (1) 심판의 대상 심판의 대상은 청구인이 2001. 9. 28., 같은 달 29., 같은 해 10. 4. 및 같은 달 5. 서울지방검찰청 동부지청 308호 검사조사실에서 조사를 받는 동안 피청구인 소속 계호교도관이 청구인에 대하여 위 ‘사건의 개요’에 기재된 바와 같이 수갑 및 포승을 사용한 행위가 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. (2) 관련 규정 (가)행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정된 것) 제14조(계구) ① 교도관은 수용자의 도주·폭행·소요 또는 자살의 방지 기타 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 계구를 사용할 수 있다. ② 계구의 종류는 다음과 같다. 1. 포승 2. 수갑 3. 사슬 4. 안면보호구 ③ 계구는 징벌의 수단으로 사용하여서는 아니된다. ④ 계구의 종류별 사용요건 및 사용절차에 관한 사항은 대통령령으로 정하되, 계구의 모양· 규격 및 사용방법 등에 관한 사항은 법무부장관이 정한다. (나)행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것) 제45조(계구의 사용) 계구는 당해 소장 의 명령없이 사용하지 못한다. 다만, 긴급을 요하는 때에는 사용후 즉시 소장에게 보고하여야 한다. 제46조(계구의 종류별 사용요건 등) ① 포승과 수갑은 소요·폭행·도주 또는 자살의 우려가 있는 자와 호송중의 수용자에게, 안면보호구는 제지에 불응하고 고성을 발하거나 자해의 우려가 있는 수용자에게 각각 사용한다. (다)계호근무준칙(2000. 3. 29. 법무부훈령 제422호로 개정된 것, 이하 ‘계호준칙’이라 한다) 제298조(검사조사실 근무자 유의사항) 검사조사실 계호근무자는 다음 사항에 유의하여야 한다. 1.계구를 사용한 채 조사실 안에서 근접계호를 하여야 한다. 2.검사로부터 조사상 필요에 따라 계호근무자의 퇴실 또는 계구의 해제를 요청 받았을 때에는 이를 거절하여야 한다. 다만, 상관으로부터 지시를 받았을 때에는 예외로 한다. 3.제2호 단서규정에 의하여 계구를 사용하지 않거나 계호근무자가 조사실 밖에서 근무하게 될 경우에는 창문을 닫고 출입문에 접근하여 만약의 사태에 대비하는 자세로 근무에 임하여야 한다. 4. 내지 5. (생략) (라) 계구의제식과사용절차에관한규칙(1995. 5. 3. 법무부훈령 제333호로 개정된 것, 이하 ‘계구규칙’이라 한다) 제4조(계구의 사용요건) ① 소장은 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 수용자에게 계구를 사용할 수 있다. 1.이송 및 출정을 위한 호송 기타 교정시설이외의 장소에서 수용자를 호송할 때 2.도주ㆍ자살ㆍ자해ㆍ폭동 등의 예방을 위하여 필요한 때 3. 내지 5. 생략 2.청구인의 주장, 피청구인의 답변 및 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장요지 청구인과 같은 미결수용자는 유죄가 확정된 수형자와는 달리 도주나 증거 인멸을 방지하기 위하여 구금되어 있는데 불과하고 유죄가 확정될 때까지는 무죄로 추정되므로, 비록 구속영장에 의하여 구금되어 있다 하더라도 이 사건 수갑 및 포승 사용처분은 그와 같은 구금의 목적을 넘어서 신체의 자유와 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 조치이다. 구속영장이 발부된 피의자의 경우에도 경찰조사단계에서는 오래 전부터 수갑이나 포승을 사용하지 않은 상태에서 피의자를 조사해 왔고, 최근에는 법정의 재판과정에서도 계구사용을 원칙적으로 금지하고 있으며, 2000. 3. 29. 법무부훈령 제422호로 계호준칙이 개정된 후에는 구치감에서조차 포승과 수갑을 사용하지 않고 있는 현실에 비추어 보아도, 유독 검사조사실에서만 계구를 계속 사용하는 것은 검찰의 수사편의주의 및 권위주의적 발상의 결과로서 납득하기 어렵다. 나. 피청구인의 답변요지 (1) 본안전 항변 청구인은 행형법 제6조에 규정된 청원 및 행정소송법에 따른 행정소송을 제기할 수 있음에 도 이러한 절차를 밟지 아니한 채 바로 헌법소원을 청구하였으므로 보충성의 원칙에 어긋난다. 청구인은 2001. 11. 9. 서울지방법원 동부지원에서 징역 1년에 자격정지 1년, 집행유예 2년을 선고받고 성동구치소를 출소하였기 때문에 이 사건 헌법소원은 권리보호이익이 없어 부적법하다. (2) 본안에 대한 답변 현행 법규상 피의자를 호송중일 때(행형법시행령 제46조 제1항), 구치감 거실내 수용자에 대한 예외적인 계구사용(계호준칙 제300조 제2항), 법정대기실에서의 계구사용(계호준칙 제295조) 등이 허용되고 있는 점에 비추어 볼 때, 검사조사실에서도 호송중의 계호권이 미치는 범위이므로 계구를 사용한 상태로 근접계호를 하는 것은 당연하다. 만일 검사조사시 계구를 해제한다면 피의자의 도주심리를 자극하고 그 결행을 용이하게 할 수 있으며, 수용자 신체의 안전성을 확보함에 어려움이 있다. 검사조사실의 계호시설이 취약하고, 계호인력이 부족하며, 원거리 검찰청사로 호송시 사고위험성이 높은 점을 고려할 때, 검사조사실에서의 계구사용은 최소한의 제한이라 할 것이므로 과잉금지원칙에 위반되는 것이 아니다. 다. 법무부장관의 의견요지 (1) 본안전 항변 피청구인의 의견과 같다. (2) 본안에 대한 의견 미결수용자가 검사조사실에서 조사를 받을 때 계구를 사용하는 것은 행형법(제14조) 및 동법시행령(제46조)의 규정에 따른 것으로서, 미결수용자의 도주방지 등 구금목적 달성을 위하여 필요최소한의 기본권제한이라고 할 수 있다. 검사조사실에서 조사받는 동안 미결수용자에 대하여 계구사용을 금지하려면 계호시설을 갖추고 계호인력을 확충하여야 하며 보안장비도 보완하여야 한다. 그러나 미결수용자를 관리하고 있는 관리인원이 현저하게 부족하고 업무량이 폭주하고 있는 상황에서, 전국에 있는 모든 검사조사실에 위와 같은 시설을 갖추고 인력을 확충하는 것은 현실적으로 불가능하다. 피의자ㆍ피고인에 대한 구속제도는 무죄추정원칙을 적용받고 있는 사람에게도 인정되는 제도이므로 무죄추정의 원칙과는 직접 관련이 없고, 도주 및 증거인멸 방지라는 구금목적 달성을 위해 미결수용자에 대한 포승 및 수갑의 사용은 부득이한 것이다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 보충성 행형법 제6조 제1항은 “수용자 는 그 처우에 대하여 불복이 있을 때에는 법무부장관 또는 순회점검공무원에게 청원할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그러나 청원제도는 그 처리기관이나 절차 및 효력면에서 권리구제절차로서는 불충분하고 우회적인 제도이므로 헌법소원에 앞서 반드시 거쳐야 하는 사 전구제절차라고 보기는 어렵다(헌재 1998. 10. 29. 98헌마4, 판례집 10-2, 637, 644). 더구나, 이 사건 수갑 및 포승 사용행위는 이미 종료된 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상으로 인정되기 어려울 뿐만 아니라 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법도 없다고 보여지므로, 보충성의 원칙 에 대한 예외에 해당된다고 보아야 한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 661 참조). 나. 권리보호이익 및 헌법적 해명의 필요성 이 사건의 경우 청구인에 대한 검사의 조사가 끝난 상태이고 또 청구인은 이미 2001. 11. 9. 출소하였기 때문에 청구인에 대한 이 사건 기본권침해는 종료하였다. 그러나 이 사건 계구사용행위는 법무부훈령인 계호준칙 에 의거한 점에서 앞으로도 반복될 것이 확실시될 뿐만 아니라 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그 해명이 중요한 의미를 가지고 있으므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. 4. 본안에 대한 판단 가.미결수용자의 법적 지위와 미결수용자 처우의 기본원칙 (1)우리 헌법은 제27조 제4항에서 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 규정하고 있고, 이러한 헌법정신을 이어받아 형사소송법 제275조의2도 같은 내용을 규정함으로써 이른바 무죄추정의 원칙을 제도적으로 보장하고 있다. 그리고 이러한 입법의 정신은 비단 법에 명시된 피고인뿐만 아니라 절차의 전단계에 있는 피의자에 대하여도 적용된다고 보아야 할 것이다. 1955년 제1회 “국제연합 범죄방지 및 범죄인 처우에 관한 회의”(UN Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders)에서 채택된「피구금자 처우를 위한 최저기준 규칙 (Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners) 」 (이하 ‘최저기준규칙’이라 한다) 제84조 제2항도 “유죄판결을 받지 아니한 피구금자는 무죄로 추정되고 무죄인 자로서 처우되어야 한다.”고 규정하고 있듯이, 무죄추정의 원칙은 수사절차에서 공판절차에 이르기까지 형사절차의 전과정을 지배하는 지도원리이기 때문이다. 또한, 피고인에게 형사재판에서 검사와 대등한 대립소송당사자로서의 법적 지위에서 자신을 방어하고 변호할 권리가 보장되어 있듯이, 피의자도 당사자에 준하는 지위를 가지고 있으므로 형사절차에서 자신의 정당한 권리를 방어할 수 있는 권리가 보장되어야 한다. 미결수용자에 대한 방어권의 보장은 구금목적이나 시설내 질서유지를 위한 권리제한을 통제하는 소극적 원리일 뿐만 아니라, 나아가 교정당국은 미결수용자가 형사절차에서 적정하게 방어권을 행사할 수 있도록 충분히 배려해야 하는 적극적 원리로 인식되어야 하기 때문이다. (2)미결수용자의 처우에 관한 위와 같은 두 가지 원칙에 입각하여 볼 때 미결수용자의 기본권제한에 있어 적용되는 비례의 원칙은, 미결수용자의 권리와 자유는 구금의 목적을 달성하거나 수용시설내 질서와 안전의 확보를 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서만 이를 제한할 수 있다. 바꾸어 말하면, 미결수용자의 권리에 대한 제한이 필요하고 합리적인 것으로 인정될 수 있는지 여부는 위와 같은 목적을 위하여 제한이 필요한 정도와 제한되는 권리의 내용 및 성질, 구체적 제한의 태양 및 정도 등을 교량하여 결정되어야 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 662 참조). 나. 미결수용자에 대한 계호 및 계구의 사용 (1) 계호의 의의 계호(戒護)라 함은 “교정시설 내의 규율과 질서를 유지하기 위하여 행사되는 일체의 강제력”을 의미한다. 교정시설 내의 규율과 질서의 문란 때문에 수용자 또는 직원의 생명ㆍ신체가 위태롭게 된다면 행형목적의 달성을 기대하기 어렵다. 그러므로 교정시설의 규율과 질서가 유지되어야 한다는 것은 행형의 가장 기본적인 전제조건이라고 할 수 있다. 그러나 교정시설에서 규율과 질서를 지나치게 강조하면 수용자의 인권침해를 가져올 우려가 있고 또한 수용자가 관리의 객체로 전락하여 교정처우의 효과를 거두기 어렵게 된다. 따라서 계호에 있어서는 수용자의 인권과 사회복귀를 위한 처우행형을 여하히 조화시킬 것인가 하는 점이 중요하다. 계호는 구금확보를 위해 장애가 되는 요인들을 예방하고 배제하는 ‘경계(警戒)’적 기능과, 수용자나 제3자의 생명ㆍ신체ㆍ재산에 대한 장애나 위험을 예방ㆍ배제하여 수용자를 구제하는 ‘보호(保護)’적 기능을 함께 갖고 있다. (2) 계구의 사용 계구(戒具)라 함은 “교정시설에서 수용자가 도주, 타인에 대한 폭행 또는 소요행위를 야기하거나 혹은 자살의 기도 등으로 교정시설의 안전과 질서를 침해하거나 위협할 경우에 이를 진압 또는 방지하기 위하여 수용자에 대하여 사용하는 실력강제의 기구”를 말하며, 이러한 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 교정공무원에게 기본적으로 주어지는 권한이 ‘계호권’이다. 무릇 모든 조직적ㆍ집단적 생활은 그 무엇보다도 일정한 질서와 규율을 필요로 하며, 특히 미결수용자나 수형자의 경우 공동생활이 자발적 의사가 아닌 공권력의 강제명령에 의하여 이루어진 것이므로 시설의 안전과 구금생활의 질서를 유지하기 위하여 불가피하게 강제조치가 필요하다고 할 수 있다. 이에 따라 행형법 제14조 제1항은 “교도관은 수용자의 도주ㆍ폭행ㆍ소요 또 는 자살의 방지 기타 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 계구를 사용할 수 있다.”고 규정하고 있다. 계구의 종류로는 포승ㆍ수갑ㆍ사슬ㆍ안면보호구가 있으며(동조 제2항), 계구의 모양과 규격ㆍ사용방법 등에 관해 필요한 사항은 법무부장관이 정한다(동조 제4항). 계구는 당해 소장의 명령 없이 사용하지 못한다. 다만, 긴급을 요하는 때에는 사용 후 즉시 소장에게 보고하여야 한다(행형법시행령 제45조). (3) 이 사건에서 문제가 된 포승과 수갑에 대하여 살펴본다. (가) 포 승 포승은 소요ㆍ폭행ㆍ도주 또는 자살의 우려가 있는 자와 호송중의 수용자에게 사용한다(행형법시행령 제46조 제1항). 포승에는 호송용 포승과 개인용 포승이 있으며(계구규칙 제2조 제1항 제1호), 실무상 주로 호송용 포승을 사용한다. 포승의 사용방법에는 다음과 같은 4가지가 있다(계구규칙 제5조 제1항, 별표 2 참조). ①신사승：이는 포승으로 양 손목만 결박하는 형태로서, 외관상으로는 포승사용 여부를 잘 인지할 수 없는 형태이다. 이 방법은 고령자, 여자, 환자 등 교정사고의 위험성이 크지 아니한 수용자의 현장검증 및 사회견학 등을 위한 개별호송시 수용자의 명예보호를 위해 사용하는 방법이다. ②양수승：이는 양손목과 팔뚝을 결박하는 형태로서, 이송ㆍ출정 등 주로 교정시설 외부로의 호송중에 사용하는 방법이다. ③하퇴승：이는 양손목 및 팔뚝과 하퇴부를 결박하는 형태로서, 수용자의 범죄내용ㆍ성격ㆍ수용생활태도 등에 근거하여 판단할 때 도주ㆍ폭행ㆍ소요 등 교정사고를 일으킬 위험성이 크고 특히 성격이 포악하여 타인에 대한 폭행 등 위해의 우려가 현저할 때 사용하는 방 법이다. ④하지승：이는 양손목 및 팔뚝과 하지를 결박하는 형태로서, 신체에 대한 제압의 정도가 가장 강한 포승사용의 형태이다. 이는 폭행 등 교정사고의 위험이 있어 이를 제지함에도 불구하고 계속하여 발로 타인을 폭행하거나 시설물을 파손하려고 할 때 또는 교정사고의 전력이 있는 수용자가 다시 교정사고를 일으킬 우려가 현저한 때에 사용하는 방법이다. (나) 수 갑 수갑은 금속수갑과 가죽수갑으로 구분되며, 구체적인 사용요건 및 방법은 다음과 같다(계구규칙 제5조 제2항, 별표 3 참조). ①금속수갑：이는 앞으로 채우는 방법과 뒤로 채우는 방법의 두 가지가 있으며, 수용자의 호송시 또는 도주ㆍ폭행ㆍ소요 등 교정사고의 예방을 위하여 필요할 때 사용하는 형태이다. ②가죽수갑：이는 허리와 손목을 함께 결박하도록 되어 있으며, 주로 정신이상자ㆍ중범자 등 충동적 또는 우발적으로 도주ㆍ폭행ㆍ소요 등 교정사고의 위험성이 큰 수용자에게 장기간 계속하여 계구를 사용할 필요가 있을 때 사용하는 형태이다. (다)청구인은 서울지방검찰청 동부지청 제308호 검사조사실에서 조사받는 동안 내내 피청구인 소속 계호교도관에 의하여 “포승으로 팔과 상반신이 묶인 동시에 양손에 수갑이 채워진 상태에서” 피의자조사를 받았다고 하므로, 청구인에게는 ‘양수승’의 포승 및 ‘금속수갑’이 사용된 것으로 보인다. 다. 이 사건 수갑 및 포승 사용행위의 위헌성 (1)과거에는 특별권력관계의 속성을 중시하여 수용자의 기본권을 소홀히 하고 수용자를 교정행정의 객체로 파악하는 경향이 짙었으나, 오늘날은 수용자도 일반 국민과 같이 헌법상 보장된 기본권의 한 주체로 보고 있다. 따라서 구금으로 인하여 불가피하게 발생하는 기본권제한은 법률로써만 가능하고, 기본권을 제한하더라도 본질적인 내용은 침해할 수 없으며 구금 그 자체로 인하여 발생하는 기본권제한 이외에 다른 고통이나 제재를 가해서는 안된다. 1999. 12. 28. 개정 전의 행형법(제14조 제1항)은 계구사용의 요건으로 “수용자의 도주, 폭행, 소요 또는 자살의 방지 기타 필요한 경우”라고 규정하였는데, ‘기타 필요한 경우’라는 포괄적인 규정으로 말미암아 기본권 제한규정의 기능을 전혀 수행하지 못하였다는 평가를 받았다. 개정 행형법(제14조 제1항)에서는 ‘기타 필요한 경우’를 ‘교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우’라고 규정하였지만 개념이 매우 포괄적이고 모호하여 개정 전과 마찬가지로 소장의 전적인 재량하에 계구사용이 남용될 수 있는 여지를 남겨 놓고 있다. 그러나 계구의 사용은 계호의 일종이므로 계호의 목적이 인정되는 경우, 즉 ‘교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 꼭 필요한 경우’에만 허용되는 것으로 한정하여 해석해야 할 것이다. 국제적 규범이라 할 수 있는 최저기준규칙(제33조)에서도 계구를 사용할 수 있는 경우를 ① 호송중 도피에 대한 예방책으로 사용되는 경우(이 경우에 도 사법 또는 행정당국에 출석할 때에는 해제하여야 한다), ② 의료상의 이유에서 의사의 지시를 받은 경우, ③ 피구금자가 자기 또는 타인에게 침해를 가하거나 재산에 손해를 주는 것을 다른 수단으로는 방지할 수 없어서 소장이 명령하는 경우(다만 이 경우에도 소장은 지체없이 의사와 상의하고 상급 행정관청에 보고하도록 되어 있다)에 한정하고 있음은 계구사용에 관하여 중요한 기준을 제시하고 있다 할 것이다. 이러한 맥락에서 우리 재판소도 이미 수용자에 대한 계구사용에 관하여 “도주의 위험성이 높은 상황, 타인에 대한 가해, 자살이나 자해 등의 가능성이 높아 생명이나 신체와 같은 중대한 법익에 대한 위협이 있는 긴급한 상황에서는 신체의 자유를 구속함으로써 건강에 다소 해가 되거나 기본적인 인간으로서의 품위유지가 어렵게 된다고 하더라도 계구와 같은 물리적인 강제력을 동원하여 그러한 위협을 막아야 할 필요성이 인정될 수 있다. 예를 들어, 호송중인 경우가 그렇다. 그러나 이와 같은 강제력의 행사는 위와 같은 위험이 임박한 상황에서 극히 제한적으로, 그리고 필요한 만큼만 이루어져야 하는 것이다.”라고 판시한 바 있다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마163, 판례집 15-2하, 562, 578). (2)이 사건에서 청구인은 2001. 9. 28.과 같은 달 29. 및 같은 해 10. 4. 및 같은 달 5. 등 일자에 서울지방검찰청 동부지청에 소환되어 제308호 검사조사실에서 조사받는 동안 내내 피청구인 소속 계호교도관에 의하여 “포승으로 팔과 상반신이 묶인 동시에 양손에 수갑이 채워진 상태에서” 피의자조사를 받았다. 당시 청구인은 계호교도관 및 수사검사에게 “수갑과 포승에 의해 결박당하지 않은 자유로운 상태에서 진술하고 싶다.”며 수갑 및 포승을 해제하여 달라고 요구하였고, 이에 대해 위 수사검사가 교도관에게 “도주우려가 없는 것 같으니 풀어주라.”고 요청하였음에도 불구하고, 교도관은 법무부훈령인 계호준칙 제298조 제1호 및 제2호의 규정에 따라 검사조사실에서는 계구를 해제할 수 없다며 청구인과 검사의 요청을 거부하였다. 일반적으로 피의자신문을 위해 검사조사실에 머무는 상태는 피구금자를 수용하는 시설인 교도소나 구치소 내에 있을 때와 비교하면 상대적으로 도주 등의 우려가 더 높다. 검사조사실은 구치소나 교도소와는 달리 도주나 폭행, 자살 등의 방지를 위한 시설이 미비하고 현실적으로 계호인력도 부족하며 피의자가 사복을 착용하는 등 계호에 어려움이 있기 때문이다. 다만, 구체적으로는 검찰청에 따라서 또는 각 검사실마다 도주 등의 위험정도나 계 호의 용이성 정도에 영향을 미치는 구조와 환경에 차이가 있으나 청구인이 조사를 받은 서울지방검찰청 동부지청의 검사조사실은 다른 검사조사실과 별반 다르지 않은 반개방적인 구조였던 것으로 보인다. 또한 검사조사실에는 민원인 등 외부인이 출입하고 책상 주변에 무기로 사용될 수 있는 사무용품들도 비치되어 있는데, 피청구인이 지적하는 바와 같이 이러한 것들이 도주·가해·자살·자해를 유발하거나 계호를 방해하는 요소가 될 수도 있다고 할 것이다. 그러나, 계구는 수용자에 대한 직접강제로 작용하므로 이것이 사용되면 수용자는 팔·다리 등 신체의 움직임에 큰 지장을 받게 되고 육체적·정신적 건강을 해칠 가능성이 높다. 따라서 계구의 사용은 무엇보다 수용자의 육체적·정신적 건강 상태가 유지되는 범위 내에서 이루어져야 하고, 시설의 안전과 구금생활의 질서에 대한 구체적이고 분명한 위험이 임박한 상황에서 이를 제거하기 위하여 제한적으로 필요한 만큼만 이루어져야 한다. 결국, 계구는 원칙적으로 공동생활의 질서와 안전을 유지하기 위하여 불가피한 경우 일시적으로 사용되어야 하고 명백한 필요성이 계속하여 존재하지 않는 경우에는 이를 즉시 해제하여야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마168, 판례집 15-2하, 562, 575-576 참조). (3) 나아가, 피의자신문은 장시간 걸리는 경우가 있어서 수갑이나 포승으로 신체를 속박하는 것이 상당한 고통을 가져올 수 있고, 그렇지 않더라도 방어권을 제대로 보장하기 위해서는 계구사용으로 인한 심리적 위축을 제거할 필요가 있다. 검사조사실의 환경이나 계호의 권한과 책임의 소재와 같은 행정적 이유는 피의자의 자유, 권리를 제약하면서 일률적으로, 그리고 피의자신문을 하는 시간동안 계속 계구를 사용하는 것을 정당화하기에는 부족 하다. 피의자의 불편에도 불구하고 검사실로 소환하여 장시간 계구에 속박당한 상태에서 신문에 응하도록 하는 것이 합리적이라거나 불가피하다고 하기 어려우며, 또한 당장 검사조사실의 시설과 환경을 개선할 수 없다 하더라도 적어도 수사를 진행하는 과정에서 개별적으로 도주ㆍ자해 등의 위험을 판단할 수는 있기 때문이다. 구속영장이 집행된 경우 피의자 또는 피고인을 구속ㆍ구금하는 행위는 구치소나 교도소의 장이 그 권한을 행사하고, 구금시설에 수용된 피의자ㆍ피고인의 검사조사실에서의 안전과 도주방지 기타 모든 계호행위에 대한 책임이 교도소 등의 장에게 있는 것은 사실이라고 할 것이다. 그러나, 검사는 피의자 를 신문하고(형사소송법 제200조) 피의자 아닌 자 즉 참고인을 조사할 권한(동법 제221조)을 가진다. 뿐만 아니라 검사는 인권옹호기관으로서 사법경찰관리에 의한 불법구속을 억제하기 위하여 인권침해사건을 조사할 권한과 책무가 있으며(인권침해사건처리규정 제6조), 검사의 체포ㆍ구속장소 감찰제도(형사소송법 제198조의2)를 두고 있다. (4)이 사건의 경우 당시 청구인(1977. 11. 6.생)은 만 23세의 대학생으로서, ○○대학교 총학생회장 및 한국대학생총연합회(한총련) 산하 서울동부지구총학생회연합(동총련) 의장의 신분이었기 때문에 소위 이적단체인 한총련에 가입하여 활동하고 국가보안법 철폐를 위한 집회 및 시위에 참여하였다는 이유로 국가보안법위반(찬양ㆍ고무등), 일반교통방해, 집회및시위에관한법률위반의 죄로 구속되어 조사를 받게 되었는바, 기록상 경찰조사 단계에서나 검찰조사 단계에서도 자해나 소란 등 특이한 행동을 보인 정황이 엿보이지 아니하고 혐의사실을 대부분 시인하였으며, 다만 시위를 주도하거나 돌을 던지는 등 과격한 행위를 한 사실은 없다고 진술하였다. 그렇다면 당시 청구인은 도주ㆍ폭행ㆍ소요 또는 자해 등의 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 수사검사도 이러한 사정 및 당시 검사조사실의 정황을 종합적으로 고려하여 청구인에 대한 계구의 해제를 요청하였던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피청구인 소속 계호교도관이 이를 거절하고 포승으로 청구인의 팔과 상반신을 묶고 양손에 수갑을 채운 상태에서 피의자조사를 받도록 한 조치는, 청구인의 신체의 자유를 과도하게 제한하고, 피의자가 유죄로 확정될 때까지는 무죄로 추정받고 자신에게 이익되는 사실을 자유롭게 진술하고 변명할 수 있는 기회를 충분히 보장하려는 무죄추정의 원칙 및 방어권행사를 보장하는 근본취지에도 반한다고 할 것이다. 5. 결 론 요컨대 피청구인의 이 사건 계구사용행위는, 계구사용이 도주 또는 증거인멸의 우려가 있거나 검사조사실 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 꼭 필요한 목적을 위하여만 허용될 수 있다는 점에서 볼 때 그러한 목적달성을 위하여 불가피한 조치라고는 도저히 볼 수 없고, 이로 말미암아 과잉금지원칙에 어긋나게 청구인의 신체의 자유를 과도하게 침해하고, 무죄추정의 원칙 및 방어권행사 보장정신의 근본취지에 어긋나는 위헌적인 공권력행사라고 보지 않을 수 없으므로, 선언적 의미에서 그 위헌확인을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 송인준, 재판관 주선회의 아래 6.과 같은 반대의견 이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견 다수의견은, 이 사건 계구사용행위는 청구인에 대한 신체의 자유를 과도하게 제한하였을 뿐만 아니라 이는 무죄추정원칙과 형사피의자의 방어권행사 보장정신의 근본취지에도 어긋나는 위헌적인 공권력행사라고 보고 있다. 그러나 검사조사실에서의 미결수용자에 대 한 계구사용행위에 대하여는, 이로 인하여 제한되는 미결수용자의 신체의 자유와 계호권 보장을 통한 국가형벌권 실현 사이의 충돌하는 법익에 관하여 합리적인 비교교량을 통하여 헌법상 조화로운 해석을 도모할 필요가 있으므로 아래와 같이 반대의견을 밝혀 둔다. 가. 우리 헌법은 모든 국민이 갖는 인간으로서의 존엄과 가치를 밝히면서(제10조), 이를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 신체의 자유를 보장하고 있고(제12조 제1항), 신체의 자유는 모든 기본권 보장의 전제가 되는 것으로서 신체거동의 자유와 함께 신체의 안전성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위협으로부터 침해당하지 아니할 자유를 포함한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 874)는 점은 우리도 인식을 같이 하고 있다. 또한 무죄가 추정되는 미결수용자의 자유와 권리에 대한 제한은 구금의 목적인 도주·증거인멸의 방지와 시설 내의 규율 및 안전 유지를 위한 필요최소한의 합리적인 범위를 벗어나서는 안되고, 이러한 기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 구체적인 자유·권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 한계를 설정해야 함은 두말할 나위가 없다. 나. 행형법령에서 계구사용의 요건으로 수용자의 도주·폭행·소요 또는 자살의 방지 기타 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우로 한정하고(행형법 제14조 제1항, 동법시행령 제46조 제1항), 포승과 수갑의 사용을 이송 및 출정을 위한 호송 기타 교정시설 이외의 장소에서 수용자를 호송할 때 등(계구규칙 제4조)으로 규정하고 있음은 위와 같은 헌법이념과 원리를 구체화한 것으로 이해할 수 있다. 이 중 ‘호송’이란 수용자를 일시적으로 구금시설 외의 장소로 이동시키는 것을 말하는데, 예컨대 미결수용자의 경우에는 검사 또는 재판부의 소환에 응하기 위하여 일시적으로 검찰청이나 법원으로 호송하는 경우가 대부분이다. 이 때 호송관서에서 출발하여 검찰청 또는 법원에 도착한 후, 그리고 검찰구 치감에서 수용 및 검사조사실에서의 조사 또는 법정대기실에서의 대기 및 법정내 재판과정에서의 계호업무는 그 성격상 호송의 개념 범위 내에 있는 업무로 보아야 하며, 이러한 인식에 터잡아 교도관이 이를 계속 수행하며 계구를 사용하고 있는 것이 교도실무라고 할 수 있다. 즉, 검사조사실에서도 호송중의 계호권이 미치는 범위이므로 교도관은 당연히 계구를 사용한 상태로 근접계호를 하고, 검사로부터 계구해제의 요청을 받는 경우에도 이를 거절하고 상관에게 보고하여 수용자의 연령ㆍ성격ㆍ범수(犯數)ㆍ범행내용ㆍ수용생활태도ㆍ교정사고전력ㆍ사고유발위험성 등을 종합적으로 고려하여 계구해제의 여부를 판단하는 것이다. 이 사건에서 청구인은 2001. 9. 28.과 같은 달 29. 및 같은 해 10. 4. 및 같은 달 5. 등 일자에 서울지방검찰청 동부지청에 소환되어 제308호 검사조사실에서 조사받는 동안 내내 피청구인 소속 계호교도관에 의하여 포승으로 팔과 상반신이 묶인 동시에 양손에 수갑이 채워진 상태에서 피의자조사를 받았다. 당시 청구인은 계호교도관 및 수사검사에게 수갑과 포승에 의해 결박당하지 않은 자유로운 상태에서 진술하고 싶다며 수갑 및 포승을 해제하여 달라고 요구하였고, 이에 대해 위 수사검사가 교도관에게 도주우려가 없는 것 같으니 풀어주라고 요청하였음에도 불구하고 교도관은 법무부훈령인 계호준칙 제298조 제1호 및 제2호의 규정에 따라 검사조사실에서는 계구를 해제할 수 없다며 청구인과 검사의 요구를 거부한 것으로 보인다. 다.살피건대, 교도관에 의한 수용자의 신병확보는 보안작용으로서의 직무권한, 즉 계호권의 기본적인 내용이라고 할 수 있다. 이 계호업무는 교정시설의 내외를 불문하고 교도관의 책임과 의무에 속한다. 비록 검사가 수사상 필요에 의하여 구금시설에 수용되어 있는 수용자를 소환할 경우에도 앞서 본 바와 같이 수용자가 수용기관에서 검찰청으로 일시 그 신병이 옮겨지기는 하나 성질상 수용의 연장에 속하는 것이므로 담당교도관의 수용자에 대한 신병확보와 계호의 책무는 계속된다고 할 것이다. 그리고 구치감 거실이나 법정 내에서와는 달리 검사조사실에서의 계구사용은 다음과 같은 특수사정이 특별히 고려되어야 한다. 첫째, 검사조사실은 일반적으로 교도소 등 교정시설이나 구치감 거실과는 달리 도주나 폭행ㆍ자해ㆍ자살방지를 위한 시설이 갖추어지지 않은 것이 현실이다. 즉, 구치소나 교도소에는 거실(구금공간)에서 일반사회로의 최접근지까지 거실문ㆍ중간문(1～3단계)ㆍ주벽ㆍ이중철조망 등 5～7단계의 도주방지 차단장치 등이 있는데 비해, 검사조사실은 검사조사실에서 나올 경우 바로 일반사회로의 탈출이 가능하고(물적계호시설면), 2명 정도의 교도관만이 계호하고 있으며(계호인력면), 무전기 등 최소보안장비만 보유하고 있는 실정이다(보안장비면). 또한 민원인이나 불구속 피의자들의 왕래가 잦고, 참고인이나 공범 등을 함께 조사할 때에는 그들 사이의 이해관계가 첨예하게 충돌할 경우 폭력 등 돌발적 사고가 발생할 위험성이 매우 높다. 따라서 구금시설이라고 볼 수 없는 검사조사실에서 일반적으로 계구를 해제하는 경우 언제 어떻게 야기될지 모르는 이러한 돌발적인 상황을 효과적으로 예방하고 제지할 수 없는 상당한 어려움에 처한다고 할 수 있다. 둘째, 검사조사실에서 구속된 미결수용자는 수사검사의 추궁에 대하여 자신을 방어하기 위하여 최선을 다하는 과정에서 급격히 흥분되기 쉽고, 신문상황이 시시각각 달라지는 긴박한 상태이므로 피의자 등이 언제 어떻게 도주, 가해 및 자해 등을 할지 알 수 없어 구체적이고 임박한 위험이 항상 도사리고 있다. 따라서 교도관은 미리 이러한 위험의 예방 차원에서 계구를 사용할 수밖에 없을 것이고, 검사조사실에서 조사를 받는 미결수용자는 변화하는 신문상황에 따라 심리상태와 신체조건이 개별적이고 상이하여 그때그때 계구사용 여부를 결정한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 그렇게 한다면 사실상 검사의 조사 자체도 어렵게 될 것이다. 실례로, 구속된 피의자가 검사조사실에서 공범인 피의자와의 대질신문 과정에서 범행사실이 드러나자 참여계장을 밀치고 책상서랍 안에 있는 면도칼로 자해한 사고, 검사조사실에서 수갑과 포승이 시용(施用)된 상태에서 투신하거나, 대질하던 참고인이 불리한 진술을 하자 투신자살하려고 한 사고, 검찰조사실에서 조사받던 중 준비한 칼로 복부를 긋고 자해한 사고 등 현행 계호준칙 하에서도 적지 않게 검사조사실 등에서 미결수용자의 가해 및 자해 사고가 발생하였고, 만약 앞으로 구속된 미결수용자에 대하여 검사조사실에서 원칙적으로 계구를 사용하지 못하게 한다면 이러한 사고는 더욱 빈발할 가능성이 높고 검사조사실에서의 안전과 질서가 상당히 위태로워질 수 있다. 셋째,「법무연감」의 교정업무편 통계를 보면 2000년의 경우 1일 평균수용인원은 수형자와 미결수용자를 포함하여 62,959명, 2001년에 62,235명, 2002년에 61,084명, 2003년에는 58,945명 등으로서 매년 낮아지고는 있지만 교도관 1인당 평균 수용인원은 여전히 5명에 이르고 있다. 그런데 검사조사실로 소환되는 수용자에게는 교도관 2명이 항상 복수계호를 하여야 하고 도주의 우려 가 있는 강력범 및 문제수용자의 경우는 계호인원을 증가배치해야 하는데 현실적으로 계호인력이 턱없이 부족한 실정이므로, 여기에 계구가 해제되어 자유스러운 상태로 조사를 받게 할 경우 교도관의 수용자에 대한 계호부담은 엄청나게 가중될 것이다. 넷째, 법무부는 1999. 5. 27. 97헌마137등 사건에서 선고한 헌법재판소 결정의 취지를 존중하여 미결수용자의 사복착용을 허용하고 있어 검찰의 조사과정에서 도주 및 폭행 등의 우려가 더욱 높아졌고, 위 사건에서 헌법재판소도 “미결수용자의 도주방지는 ‘계구의 사용’이나 계호인력을 늘리는 등의 수단에 의할 것”이라고 판시하였는바(판례집 11-1, 653, 665), 현실적으로 단기간 내에 계호인력을 늘리는 것은 매우 어려운 실정인 점 등을 감안하면 검사조사실에서의 계구사용은 불가피한 측면이 강하다. 다섯째, 이 사건에서 청구인에게 사용된 ‘양수승’의 포승 및 ‘금속수갑’은 국가보안법위반의 범죄혐의를 받고 있는 피의자의 폭행, 소요와 도주 및 자해와 같은 구체적이고 돌발적인 위험상황을 사전에 예방하고 사후 진압함에 있어 적절하고 효과적인 방식이 될 수 있다. 즉, 포승 또는 금속수갑 중 어느 하나만을 계구로 사용할 경우 결박상태가 느슨하게 되어 도주나 소란, 폭행과 자해의 행위로 용이하게 옮겨갈 수 있다. 또한 피청구인은 청구인에 대하여 신체제압의 정도가 심대한 신체의 하지 또는 하퇴부를 함께 결박하거나(하지승 또는 하퇴승) 허리와 손목을 함께 묶는 방법(가죽수갑)을 취하지 않음으로써 계구의 종류와 사용방법에 있어서 신체의 자유에 대한 침해를 최소화하려 하였다. 따라서, 위에서 본 바와 같은 검사조사실의 일반적인 인적ㆍ물적 계호현황과 수감 이후 청구인을 예의 관찰하고 계호해 온 피청구인이 포승이나 수갑 중 어느 한 가지만으로는 계호목적을 위하여 충분하지 않다고 보아 이 두 가지를 병행사용한 판단이 명백히 잘못되었다거나 과잉한 수단을 선택하였다고는 단정할 수 없다. 라. 교도소 등 구금시설은 다수의 수용자를 집단적으로 관리하고 있고 더욱이 수용자들은 특수환경에서의 구금생활로 인하여 정신적 안정과 평형을 잃기 쉬운 처지에 있으므로, 수용자에 대하여는 수용자의 생명과 신체의 보전, 위생 및 건강관리, 시설 내의 질서유지 등을 위하여 일반 사회에서와는 다른 보다 엄격한 규율과 통제를 마련할 필요가 있다. 구체적으로 이 사건 청구인에 대하여 미결수용에 따른 도주 및 증거인멸을 방지하고, 한총련의 이적성(利敵性) 여부와 관련하여 민감한 국가보안법위반 혐의사실을 놓고 집 요하게 추궁되고 첨예하게 대립되는 조사과정에서 돌발적으로 야기될 수 있는 사건ㆍ사고를 막아 청구인과 타인의 생명ㆍ신체의 안전을 지키고 시설 내의 질서유지를 확보하는 것은 구체적 위험을 방지하기 위한 긴절한 것이어서 계구사용 목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 필요하고도 불가피한 제한이라고 아니할 수 없다. 바꾸어 말하면, 청구인과 같이 범죄혐의를 받고 있는 미결수용자에 대한 계구의 사용 특히 호송중이거나 그 연장선상으로 포섭될 수 있는 검사조사실 내에서의 포승 및 수갑 등의 결박조치에 대하여, 형사절차 과정에서 검사의 반대당사자인 청구인의 방어권행사나 무죄추정의 법리를 내세워 그 위헌성 여부의 직접적인 이유를 찾을 것은 아니다. 왜냐하면, 비록 계구를 사용하여 미결수용자가 검사조사실에서 조사를 받음에 있어서 다소 심리적ㆍ육체적으로 위축되었다고 하더라도 피의자에게 보장된 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리 등에 의하여 자신의 방어권을 충분히 행사할 수 있고, 특히 청구인의 신분이나 학력 등에 비추어 보면 더욱 더 그러하다. 그리고 무죄추정의 원칙은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다.”는 것으로 이러한 정신에 따라 불구속 수사 및 재판을 원칙으로 하고 예외적으로 피의자 또는 피고인이 도망할 우려가 있거나 증거를 인멸할 우려가 있는 때에 한하여 구속수사 또는 구속재판을 하고 있다. 그러나 일단 구속된 피의자 등은 구금목적의 달성을 위해 검사조사실에서 조사를 받는 동안 계구를 사용하는 것은 불가피하다고 보는 것인데, 이를 들어 무죄추정원칙의 근본취지에 반한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 또한 이와 같은 결론은 이 사건의 경우와 같이 수사검사가 교도관에게 계구의 해제를 요청 하였다고 하여 달라질 성질의 것도 아니다. 검사는 수사의 주재자이기는 하지만, 구속영장의 집행으로 행하여지는 피의자의 구금행위는 구치소장의 직무영역 내의 것이므로 그의 구금시설에 수용된 피의자가 일시 검사조사실에서 조사를 받는 경우라 하여, 안전과 도주방지 등 기타 모든 계호에 대한 일차적 책임을 지고 있는 구치소장으로서는 수사검사의 계구해제 요청을 반드시 들어주어야 할 이유는 없기 때문이다. 이는 이 사건 조사 당시 청구인이 대학생으로서 ○○대학교 총학생회장 및 한총련 산하 동총련 의장의 신분이었다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 마. 이상과 같은 이유로 우리는, 검사조사실 내에서의 이 사건 계구사용행위는 법령에 근거한 정당한 계호목적을 위하여 불가피한 최소한의 조치로 볼 수 있고, 따라서 이로 말미암아 청구인의 기본권이 일부 제한되었다고 하더라도 이를 두고 과잉금지원칙에 어긋난 위헌적인 공권력행사라고는 볼 수 없어 청구인의 청구를 기각하여야 한다고 보는 바이므로 다수의견에 반대하는 것이다.