광주고등법원 1990. 1. 16. 선고 89구953 판결 방위병입영처분취소

광 주 고 등 법 원 판 결 원고 이동근(소송대리인 변호사 유남영) 피고 제주지방 병무청장 변론종결 1989. 12. 19. 주 문 피고가 1989.4.17.자로 원고에 대하여 한 방위병 입영통지처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 청구취지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 원고가 1981.7.1. 개정전 병역법 제44조 제1항 제3호 의 규정(1989.12.30. 공포된 법률 제4,156호에 의하여 1990.4.1.자로 폐지되게 되었다.)에 의한 주요기간 산업체인 소위 한국중공업 주식회사에 입사하여 1983.2.8. 위 법조항에 따른 특례 보충역에 편입되었으므로 그때부터 5년간 위 회사에 종사하면 위 개정전 병역법 제46조 제1항 에 의하여 방위소집 복무를 마치는 것으로 보게 되어 있었던 사실, 그런데 위 회사는 위 5년의 의무종사기간이 경과하기 전인 1987.5.18. 원고에 대하여 징계해고처분을 한 사실 및 이에 피고는 원고가 위와같이 징계해고된 것이 특례보충역에 편입된 자에 대하여 방위소집할 수 있는 사유인 위 개정전 병역법 제46조 제2항 제1호 소정의 의무종사기간 중 퇴직하거나 해당전문분야에 종사하지 아니한 때에 해당한다고 보아 1989.4.17.자로 원고에 대하여 같은해 5.15. 09:00에 해군 제6196부대에 방위병으로 입영할 것을 명하는 주문 기재의 입영통지처분을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 이 사건 소의 적법성 원고는 이 사건 소로써 피고가 한 위 입영통지처분의 취소를 구하고 있는바, 위 입영통지처분은 이 사건 변론종결 당시 이미 위 입영기일인 1989.5.15. 로부터 병역법 제77조 제1항 제2호 소정의 3일의 기간이 경과함으로써 그 처분의 효과가 소멸된 것임이 명백하여 원고에게 과연 위 입영통지처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있으므로 본안에 들어가 판단하기에 앞서 우선 이에 관하여 살펴 보기로 한다. 행정소송법 제12조 는 "취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다."고 규정하고 있는 바, 그렇다면 이 사건에 있어서는 위 입영통지처분의 효과는 이미 소멸하였다고 하더라도 원고는 위 입영통지처분의 취소판결을 받음으로써 이 사건 입영통지처분과 동일한 사유로 또다시 입영통지처분을 받는 것을 예방할 수 있을 뿐만 아니라 위 입영통지처분이 소급하여 실효되면 입영기피를 이유로 형사처벌되는 것( 병역법 제77조 제1항 참조)을 면하게 되는 법률상 이익도 있다고 할 것이니( 대법원 1974. 8. 3. 선고 74도1714 판결 참조) 위 입영통지처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 법률상 이익이 있는 적법한 소라고 할 것이다. 3. 처분의 위법성 각 성립에 다툼이 없는 갑제3호증(판결정본), 갑제4호증의 1(상고허가신청기록 접수 통지서), 2(결정정본), 변론의 전취지에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑제5호증(인사명령), 갑제6호증(징계기록말소통지서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 한국중공업 주식회사에 입사하여 위와같이 근무하던중 1986.12.1.자로 위 회사가 자재를 공급하고 있던 소외 현대건설 주식회사의 전남 광양군 태금면 소재 광양제철소 건설현장에 파견되어 근무하고 있었는데 1987.4.14. 발표된 위 한국중공업 주식회사의 1987년도 진급자 명단에서 자신이 누락된 것을 알고 크게 낙담하여 그날 14:00경 위 광양제철소 현장소장인 소외 류창호에게 전화로 몸이 아파 출근하지 못하겠다고 연락하고 출근하지 아니하였고 그 다음날인 같은달 15.에는 일단 출근하여 근무하다가 14:00경 위 류창호에게 본사에 다녀오겠다고 말하고는 위 한국중공업 주식회사의 본사가 있는 창원시로 간 사실, 원고는 그 다음날인 1987.4.16. 위 한국중공업 주식회사의 본사에 출근하여 상급자들을 만나 자기가 정기진급에서 3년간 연속 누락된 데 대하여 항의를 함과 아울러 그달 30.까지로 된 자기의 위 건설현장 파견 근무기간 연장문제에 대하여도 의논을 한 뒤 그 상급자들 중 위 광양제철소 건설현장 관할 부서장인 소외 조영수에게 지금은 일할 기분이 아니어서 며칠간 쉬겠다고 통고하고는 그 다음날인 같은달 17. 및 18.의 2일간 위 건설현장에 출근하지 아니한 사실, 또한 원고는 위 현장소장인 위 류창호로부터 일요일인 1987.4.26.에도 근무하라는 휴일근무명령을 받았으나 일요일이라는 이유로 이에 따르지 아니하였던 사실, 원고가 위와같이 결근을 한 바 있어도 그로 인하여 위 한국중공업 주식회사의 업무에 별다른 지장을 초래하였던 것은 아니고 또 일요일인 위 1987.4.26.에 원고가 출근하여야 할 긴급한 사유도 없었던 사실, 그런데도 위 한국중공업 주식회사는 원고의 위와 같은 결근행위가 직무를 해태하고 직무상의 명령을 준수하지 아니함으로써 위 회사 취업규칙 소정의 복무규율을 위반한 것이라고 하여 1987.5.9. 원고에 대하여 권고사직처분을 하였다가 원고가 이에 불응하자 같은달 18. 위의 사유를 원인으로 하여 원고를 징계해고하는 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다. 위 인정사실에 의하면 원고가 진급누락에 낙담한 나머지 위와같이 몇차례 결근하였다고 하여 위 한국중공업 주식회사가 곧바로 원고에 대하여 징계처분 중 가장 중한 해고처분을 한 것은 위 징계사유인 무단결근의 내용 및 그 경위, 위 징계해고처분으로 인하여 원고가 직장을 잃게 될 뿐만 아니라 병역의무를 다할 수 있는 혜택까지 받지 못하게 되는 등 원고가 입게 되는 불이익이 매우 큰 점 등에 비추어 볼 때 그 징계해고의 결과가 그 징계사유에 비하여 지나치게 무거워 위 회사가 가지는 징계양정에 대한 재량권의 범위를 일탈한 것이어서 위 징계해고 처분은 당연 무효라고 할 것이고(위 갑제3호증, 갑제4호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고는 위 회사를 상대로 위 해고가 무효임의 확인을 구하는 소를 제기하여 제1심에서는 패소하였으나 항소심에서는 위 해고가 무효임을 확인한다는 판결이 선고되었고 위 판결은 대법원의 상고허가신청 기각 결정에 의하여 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다.) 따라서 원고와 위 회사사이에는 위 해고처분이 있었던 것에 관계없이 여전히 근로관계가 유지되고 있어서 원고가 위 개정전 병역법 제46조 제2항 제1호 소정의 의무 종사기간 중에 퇴직하거나 해당전문분야에 종사하지 아니하게 된 때에 해당하는 것은 아니라고 보아야 할 것이므로 원고가 위 법조항 소정의 사유에 해당하게 되었다고 보아서 피고가 한 위 입영통지처분은 위법하다고 할 것이다. 4. 결론 이에 피고가 한 위 입영통지처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고에게 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다. 1990. 1. 16. 판사 박보무(재판장) 이상선 윤진수 하이라이트 하이라이트된 내용이 없습니다.