상시근로자라 함은 일정사업기간내의 고용자 연인원수에서 일정사업기간 내의 사업장 가동일수를 나누어 얻은 수를 의미한다

근로기준법 제10조에 정한 상시근로자라 함은 일정사업기간(일정 사업기간은 개별 근로조건별로 근로기준법 위반여부를 따질 실익이 있는 대상기간이다) 내의 고용자 연인원수에서 일정사업기간 내의 사업장 가동일수를 나누어 얻은 수를 의미하는 바, 신청인 회사가 피신청인의 위와 같은 근무기간에 고용한 근로자(모두 월급제 근로자임을 인정한다)는 1995.10월에 4명, 같은 해 11월에 6명, 같은 해 12월에 6명, 1996.1월에 5명, 같은 해 2월에 4명, 같은 해 3월에 4명, 같은 해 4월에 4명, 같은 해 5월에 3명, 같은 해 6월에 3명, 같은 해 7월에 3명, 같은 해 8월에 3명, 같은 해 9월에 3명, 같은 해 10월에 2명으로 위 기간 동안 연근로자수는 도합 50명이고 피신청인의 재직기간은 13개월이므로 연근로자 50명을 13개월로 제할 경우 3.86명에 불과하며 한편, 피신청인은 1995.10월과 1996.10월에는 각각 15일과 4일간 근무하였으므로 월력상 근무일수가 반에도 미치지 아니한 이 2개월을 제외할 경우에도 연근로자수는 44명이고 대상기간은 11개월이므로 상시근로자수가 4명에 불과함을 알 수 있다. 그렇다면 신청인 회사는 근로기준법 제10조에 정한 상시근로자수가 5인 미만에 해당되어 동법의 적용이 제외되므로 이 사건 초심의 구제신청이 당연히 각하되어야 함에도 피신청인의 주장을 수용하여 부당해고를 인정한 경기지방노동위원회의 초심결정은 상시근로자수에 대한 판단을 소홀히 한 위법한 결정이라 아니할 수 없다.