업무상 필요성에 비해 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수할 정도를 현저히 벗어난 전보는 권리남용에 해당하고, 이의 항의수단으로 결근한 것을 이유로 한 징계해고는 정당성이 없다

자. 신청인은 피신청인에게 전보발령의 철회를 요청하면서 2005. 2. 11.까지 ○○동 지점에서 정상 근무하였고, 피신청인은 신청인이 ○○시 연산동 지점의 전보발령에 불응하여 장기 무단결근한 것을 이유로 인사위원회를 개최하여 2005. 3. 14. 신청인을 징계해고 하였다.

차. 신청인은 피신청인이 행한 2005. 1. 28. 전보 및 3. 14. 해고처분에 대하여 같은 해 2. 2. 및 3. 23. 부당전보 및 부당해고 구제신청을 서울지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 제기하였다.

카. 초심지노위는 2005. 5. 3. 및 같은 해 6. 15. 신청인의 부당전보 및 부당해고 구제신청을 각각 기각하였다.

타. 신청인은 2005. 5. 16. 및 같은 해 7. 22. 위 초심지노위의 결정서를 송달받고, 기각결정에 불응하여 2005. 5. 25 및 같은 해 8. 1. 우리위원회에 재심신청을 제기하였다.

제 2. 우리위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 신청인의 주장요지

2. 피신청인의 주장요지

3. 판 단

이 사건 전보 및 징계해고의 정당성 여부에 대한 당사자의 주장이 이러 하므로 이 사건의 주요쟁점은,

첫째, 이 사건 전보발령의 업무상 필요성과 생활상 불이익과의 비례성 여부와

둘째, 이 사건 전보발령의 신의칙상 요구되는 사전협의 여부에 있으며

셋째, 이 사건 전보발령에 불응하여 무단결근한 것이 정당한 해고사유에 해당하는지 여부에 있다고 할 수 있다.

이러한 쟁점사항에 대하여 이 사건 재심신청에 있어서 양 당사자의 주장, 초심지노위의 기록, 우리위원회에 제출된 각종 입증자료와 기재 내용 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 이 사건 전보발령의 업무상 필요성과 생활상 불이익과의 비례성 여부

근로자에 대한 전보는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 재량에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이지만, 그것이 근로기준법 등에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 허용되지 않는다고 할 것인 바, 전보처분이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 전보명령의 업무상의 필요성과 전보에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 근로자 본인과의 협의 등 전보명령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 등에 의하여 결정되어야 한다. [같은 취지의 판례 : 대법원 1997. 12. 12.선고, 97다 36316]

이 사건으로 돌아와 살피건대, 피신청인은 해양수산부로부터 부실조합으로 지정되어 2004. 5. 20. ‘추가 경영개선 명령’을 받고 인건비 감축 등의 자구노력을 기울였으나, 2004년도 인건비 감축목표를 이행하지 못하여 신규채용을 할 수 없는 상황에서, 유일한 원격지 대형점포인 ○○시 연산동지점의 계약직 여직원 1명의 결원 발생에 따라 경험 많고 우수한 인력충원이 불가피하여 각 지점의 인력상황, 장기근속 여부, 근무평정 내용 등을 고려하여 신청인을 적임자로 판단하는 등 업무상의 필요성이 충분히 존재하였을 뿐 아니라, 원격지 발령의 어려움을 감안하여 6개월의 한시적 근무조건을 제시하였고, 피신청인의 경영이 정상화되어 신규직원 채용의 재량권이 회복될 경우 원격지 근무기간의 추가단축을 약속하는 등 다소의 생활상 불이익이 있기는 하지만 사회통념에 반할 정도의 재량권을 남용한 것은 아니라고 주장한다.

먼저 신청인에 대하여 연고지가 아닌 ○○시 연산동지점에 발령하여야할 업무상의 필요성을 살펴보면, 위 제 1의2. 관련사실에 대한 인정 “ 나” 내지 “사”에서 기술한 바와 같이 연산동지점의 근무희망자를 모집하였으나 희망자가 없었고, 따라서 객관적 선정기준이 필요함에도 피신청인측 상무이사 이○○가 우리위원회에서, 신청외 지도상무가 신청인에게 설명하였다는 객관적인 선정기준인 “1순위 연고지, 2순위 가족과의 동거관계, 3순위 업무수행능력” 등을 부인하면서 업무능력을 기준으로 신청인을 선정하였음을 시인한 사실, 신청인의 ○○동지점의 실제 계속 근무기간이 1년 미만이라는 사실, 신청외 김○○은 ○○이 연고지이며 금융창구 근무경력 8년 2개월된 미혼이라는 사실 및 2005. 2. 22.자로 연산동지점에 신청인을 대신하여 전보발령을 한 사실 등으로 보아 반드시 신청인을 연산동지점에 전보 발령해야 할 업무상의 필요성이 존재한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

또한, 생활상의 불이익에 있어서도 신청인은 ○○이 연고지가 아닌 서울 강동구 ○○동에서 남편과 5세 유아와 같이 거주하면서 육아를 전담하고 있으며, 생활상의 불이익 해소를 위한 사택제공이나 서울에의 교통비 및 별거수당 지급 등 어떠한 지원대책도 없었고, 원격지로서 전보희망자가 없는 등 특수한 여건을 감안하여 감독관청인 해양수산부에 예산상의 조치와 관련한 건의 등 최소한의 노력을 기울인 흔적이 보이지 않고 있는 점으로 보아 전보발령에 따른 신청인의 생활상 불이익은 퇴직까지 고려해야 할 정도라고 보여지는 바, 업무상 필요성과 생활상의 불이익을 비교형량하여 보건대 신청인을 전보 발령하여야 할 업무상의 필요성에 비해 신청인의 생활상 불이익이 근로자가 통상 감수해야 할 정도를 현저히 벗어난 것으로 권리남용에 해당한다고 할 것이다.

나. 이 사건 전보발령의 신의칙상 요구되는 사전협의 여부

피신청인은 신청인에 대하여 2005. 1. 28. ○○시 연산동지점에 전보발령을 한 후 같은 해 1. 31. 신청인을 본사로 불러 신규직원 채용이 불가능하며, 동 지점의 인력충원이 불가피한 점을 설명하면서 신청인이 적임자이니 연산동지점에 부임해 줄 것을 요청하였고, 이와 더불어 최대 6개월의 한시적 근무기간을 제시하는 외에 직원채용의 재량권이 회복될 경우 격지근무기간을 추가 단축하겠다는 등 신청인과 선의의 협의를 하였다고 주장한다.

우선 피신청인은 신청인에 대한 전보발령으로 인해 신청인의 생활상 불이익이 크게 발생하고, 또한 생활상의 불이익을 최소화하기 위한 어떠한 지원대책 및 조치도 없다는 사실을 잘 알고 있기 때문에 신청인과의 협의과정은 사전적이고 실질적으로 이루어져야 할 것으로 이에 대하여 살펴본다.

위 제 1의2. 관련사실에 대한 인정 “아”에서 기술한 바와 같이 피신청인은 신청인에 대하여 2005. 1. 28. 전보발령 까지 어떠한 형태의 사전협의도 없었으며, 신청인은 발령일로부터 3일이 경과한 같은 해 1. 31. 서무직원을 통해 전달된 인사발령의 문서에 의해 전보사실을 알게 되었고, 또한 위 같은 날 신청외 지도상무 김○○가 신청인을 본사로 불러 전보발령의 불가피성 설명과 6개월의 한시적 근무기간을 제시하였다고 하나, 이를 두고 사전적이고 실질적인 협의가 있었다고 보기 어렵고 단지 전보발령의 통보 내지는 설득과정이라고 보여지는 바, 따라서 이 건 전보발령 과정에서 신의칙상 요구되는 최소한의 협의도 없었다고 할 것이다.

다. 이 사건 전보발령에 불응하여 무단결근한 것이 정당한 해고사유에 해당하는 지 여부

근로자가 무효인 전보발령에 대한 항의 내지 시정요구의 수단으로 결근하였다면 이는 통상의 결근과는 달리 노사간의 근로계약관계를 지속케 하는 것이 현저히 부당하다고 할 정도의 비위행위라고 볼 수 없으므로 근로자가 전보발령에 불응하고 결근하였다하여 근로자에게 어떠한 귀책사유가 있다고도 할 수 없으며, 따라서 전보발령이 무효라면 이에 응하지 아니한 신청인의 행위를 징계사유로 삼을 수는 없다. [같은 취지의 판례 : 대법원 1991. 9. 24.선고, 90다12366]

이 사건으로 돌아와 살피건대, 피신청인은 신청인에 대한 전보발령이 정당하고, 또한 초심지노위도 정당한 전보처분이라는 결정을 한 바, 신청인이 전보발령지에 부임한 이후 전보발령의 당부를 다투는 것이 신의칙에 어긋나지 않음에도 이에 불응하여 장기간 무단결근 및 직장이탈한 행위에 대해 피신청인의 징계양정 규칙과 인사위원회를 개최하여 소명기회를 부여한 해고처분은 피신청인의 인사권의 형해화 우려와 격지전보에 부응하여 성실히 근무하고 있는 다른 직원들과의 형평성 등을 감안할 때 정당한 해고라고 주장한다.

그러나 신청인에 대한 전보발령은 위 “가”항에서 살펴본 대로 신청인을 전보 발령하여야 할 업무상의 필요성에 비해 신청인의 생활상 불이익이 근로자가 통상 감수해야 할 정도를 현저히 벗어난 것으로 권리남용에 해당하고, 이러한 전보발령에 대한 항의 내지 시정요구의 수단으로 결근하였다 하여 이를 징계사유로 삼을 수 없다할 것이다.

따라서 이 사건 전보발령은 업무상의 필요성과 생활상의 불이익을 비교형량할 때 근로자가 통상 감수해야 할 정도를 현저히 벗어나고, 전보발령 과정에서 신의칙상 요구되는 최소한의 협의를 거치지 않아 권리남용에 해당하여 무효이며, 또한 무효인 전보발령에 대한 항의 내지 시정요구의 수단으로 결근한 것을 징계사유로 삼을 수 없다할 것이므로 이 사건 전보 및 징계해고의 정당성은 인정할 수 없다.

라. 결 론

그렇다면 우리위원회의 판단과 취지를 달리한 초심지노위의 결정은 인사권남용 및 법리를 오해한 것으로 취소하기로 하여 근로기준법 제33조 및 노동위원회법 제26조 노동위원회규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.

중노위 심판위원회 공익위원 곽창욱(위원장), 김황조, 김엘림