근로자가 광고지의 모집광고를 보고 면접을 거쳐 채용된 경우, 비록 당사자간 체결한 명시적인 근로계약이 없더라도 광고지에 게 재된 직종과 임금으로 근로계약이 체결된 것으로 보아야 한다

가. 피신청인 음식점은 내·외국인 등 고객을 상대로 한국 전통요리(궁중요리)를 알리고, 코스 음식을 상세하게 설 명해야함(홀써빙)으로 이에 적합한 자격을 갖춘 근로자가 필요하여 종업원 채용 모집광고를 하였다.

나. 신청인에 대하여 하루를 관찰한바, 먼저 사람을 물고 늘어지는 경우가 있어 사람을 질리게 하고, 면접시에 보지 못했던 신체적 조건(상체가 비대한 체구)으로 홀 써빙으로는 부적합하였으며, 이러한 사실을 신청인에게 직접 말하기가 곤란하여 임시 경리직원인 심○○에게 말한 사실이 있는데 와전되어 여기까지 이르게 된 것이며, 신청인에게는 주방의 일을 하였으면 좋겠다고 제의한 사실이 있다.

다. 그 이후 신청인은 임의로 나오지 않았으며, 당시 개업도 안한 상태로 임금도 정하지 않아 2일 동안 수고비로 10만원을 지급하려고 하였으나 연락이 되지 않았고 나중에 서울지노위의 화해 권고로 20만원을 지급하려고 하였지만 신청인은 정신적 피해보상 등을 요구하며 거부하였다.

라. 신청인의 경우 개업이전의 준비단계에서 발생한 것으로 정식 채용한 것이 아니다.

3. 판단

본 건 재심신청에 있어 양당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리위원회에 제출된 관계증빙자료와 본건 심문사항 등을 토대로 살펴본다.

노사관계가 성립하기 위하여는 근로자가 사용자의 지휘감독하에 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 하는 명시적인 근로계약이 체결됨이 원칙이고, 명시적인 근로계약 없이 사실상 노무제공이 이루어지고 있는 경우에는 위와 같은 근로계약의 기본적인 법률관계 즉, 이른바 사용종속관계의 존재여부 등을 따져 근로계약의 성립여부를 판단하여야 할 것이다.

이 건의 경우 위 제1의 2 “가” 내지 “다”에서 인정한 바와 같이 피신청인은 강남벼룩시장의 광고지를 통해 직종과 임금 등 근로조건을 제시하여 여자 홀써빙직원의 모집광고를 하였으며, 이를 보고 찾아간 신청인은 피신청인의 면접을 거친 후 출근통보를 받고 1999.11.15.부터 2일간의 근로를 제공한 사실이 인정된다.

그렇다면 위와 같은 모집광고내용은 피신청인이 구체적인 근로조건을 제시한 것으로 보아야 하고, 신청인으로서는 이를 믿고 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다 할 것이다. 또한 피신청인이 면접시에 별도의 근로조건을 제시하거나 근무할 직종에 대하여 아무런 언급도 하지 않은 채 신청인에게 출근을 통보한 것은 비록 명시적인 근로계약을 체결하지는 않았다 하더라도 광고지에 게재한 내용의 직종과 임금으로 당사자간 묵시적인 근로계약이 체결된 것으로 보아야 할 것이다.

이에 대하여 피신청인은 면접시에 보지 못했던 신청인의 신체적 조건 등으로 홀써빙직으로는 부적합하여 그 직종을 주방직으로 수정제의를 하였으며, 정식 채용을 한 것이 아니라는 취지의 주장을 하나 이는 피신청인의 일방적인 주장일 뿐 달리 증거가 없고, 또한 피신청인이 홀써빙직 모집에 응한 신청인에 대하여 면접을 거쳐 출근을 통보한 이상 이는 채용을 한 것이라 할 것인데, 2일간의 근로를 제공한 이후 그 직종을 변경하는 것은 피신청인의 일방적인 근로조건의 변경으로 이를 정당하다고 인정하기는 어렵다 하겠다.

그렇다면 피신청인이 홀써빙직으로 채용하였다가 신체적 조건 등을 이유로 하여 신청인에 대한 홀써빙직종의 채용을 거부하고 있는 이상 이는 피신청인이 근로관계를 일방적으로 해지한 것으로 보아야 할 것이므로 부당해고에 해당한다고 판단된다.

따라서, 우리 위원회의 판단과 결론을 달리한 초심 지노위의 결정을 취소하고 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다. ♧