서울행정법원 | 2018-11-15 | 2018구합2346
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공식 원문 미확인
- 원고가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업을 영위하였는지 판단하기 위해 이 사건 해고일 전 한 달(2017. 5. 15.부터 2017. 6. 14.까지) 동안 원고의 근로자를 따져봄.
- I와 참가인은 위 기간 중 원고의 근로자로서 상근하였음이 분명함.
- C, D, F는 아래와 같은 이유로 원고의 근로자로 인정할 수 없음.
- C: 급여대장에 기재된 월급이 동일하고, K의 제부이며, 부산 거주로 A/S 기사 근무가 어렵다는 점 등을 고려할 때 K이 사업상 명의를 사용한 것으로 판단됨.
- D: 급여대장에 기재된 월급이 동일하고, 상여금 지급 내역이 있으며, 영업사원 근무 자료가 없다는 점 등을 고려할 때 투자자의 남편으로서 사내이사로 등기된 것일 뿐으로 판단됨.
- F: 근로계약이 아닌 물품 공급 계약을 체결하였고, 대가가 물품 단가 및 수량에 따라 정해졌으며, 공장 및 설비가 원고에게 속한 것이 아니라는 점 등을 고려할 때 원고의 지휘·감독하에 근로를 제공한 사람으로 볼 수 없음.
- E은 2017. 5. 26.부터 2017. 6. 7.까지 시용근무를 하였으나, 이 사건 해고일 전 한 달 동안 계속하여 원고의 근로자였음을 인정할 증거는 없음.
- G, H은 F의 공장에서 제품 검수 및 상표 부착 업무를 수행한 단시간 근로자로서 월 2~4일 근무하였으나, 이 사건 해고일 전 한 달 동안 계속하여 원고를 위하여 근로하였다고 인
- 법리:
- 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'은 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하며, 상시란 상태를 의미함.
- 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념상 객관적으로 상태적으로 5인 이상인 경우에 해당함.
- 여기의 근로자에는 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 필요에 따라 사용하는 일용근로자도 포함됨.
- 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 '상시 사용하는 근로자 수'는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정함.
- 위 시행령 제7조의2 제2항 제2호에 따라, 산정 결과 법 적용 사업에 해당하더라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 근로기준법이 적용되는 사업 또는 사업장으로 보지 않음.
- 법원의 판단:
- 원고가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업을 영위하였는지 판단하기 위해 이 사건 해고일 전 한 달(2017. 5. 15.부터 2017. 6. 14.까지) 동안 원고의 근로자를 따져봄.
- I와 참가인은 위 기간 중 원고의 근로자로서 상근하였음이 분명함.
- C, D, F는 아래와 같은 이유로 원고의 근로자로 인정할 수 없음.
- C: 급여대장에 기재된 월급이 동일하고, K의 제부이며, 부산 거주로 A/S 기사 근무가 어렵다는 점 등을 고려할 때 K이 사업상 명의를 사용한 것으로 판단됨.
- D: 급여대장에 기재된 월급이 동일하고, 상여금 지급 내역이 있으며, 영업사원 근무 자료가 없다는 점 등을 고려할 때 투자자의 남편으로서 사내이사로 등기된 것일 뿐으로 판단됨.
- F: 근로계약이 아닌 물품 공급 계약을 체결하였고, 대가가 물품 단가 및 수량에 따라 정해졌으며, 공장 및 설비가 원고에게 속한 것이 아니라는 점 등을 고려할 때 원고의 지휘·감독하에 근로를 제공한 사람으로 볼 수 없음.
- E은 2017. 5. 26.부터 2017. 6. 7.까지 시용근무를 하였으나, 이 사건 해고일 전 한 달 동안 계속하여 원고의 근로자였음을 인정할 증거는 없음.
- G, H은 F의 공장에서 제품 검수 및 상표 부착 업무를 수행한 단시간 근로자로서 월 2~4일 근무하였으나, 이 사건 해고일 전 한 달 동안 계속하여 원고를 위하여 근로하였다고 인정할 증거는 없음.
- 이 사건 해고일 전 한 달 동안 원고의 일별 근로자 수를 따져보면, I, 참가인, E, G, H 5인의 근로자가 모두 근무한 날은 최대 4일에 불과하며, 이는 위 기간 중 가동 일수 22일의 1/2에 현저히 미치지 못함.
- 따라서 원고가 이 사건 해고와 관련하여 근로기준법상의 "상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업"을 영위하였다고 볼 수 없음.
- 이에 따라 근로기준법 시행령 제7조에 따라 근로자에 대한 해고 시 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하도록 규정한 근로기준법 제27조는 이 사건 해고에 적용되지 않음.
- 이 사건 해고에 근로기준법 제27조가 적용된다는 전제에서 내려진 이 사건 재심판정은 위법함.
관련 판례 및 법령
- 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결
- 근로기준법 제11조 제1항 (적용 범위)
- 근로기준법 제27조 (해고의 서면 통지)
- 근로기준법 시행령 제7조 (적용 범위)
- 근로기준법 시행령 제7조의2 (상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)
검토
- 본 판결은 근로기준법상 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업' 여부를 판단함에 있어, 단순히 급여대장이나 외부 정보에 기재된 인원수를 넘어 실제 근로 형태와 근로자성을 엄격하게 심사하였음.
- 특히, 명의상 근로자, 투자자의 배우자, 물품 공급 계약을 체결한 자 등은 근로자로 인정하지 않았으며, 단시간 근로자의 경우에도 특정 기간 동안의 실제 근무 일수를 기준으로 상시 근로자 수를 산정하여 법 적용 여부를 판단한 점이 중요함.
- 이는 사업주가 근로기준법의 적용을 회피하기 위해 명목상 인원수를 늘리거나, 반대로 실제 근로자를 축소하여 신고하는 등의 행위를 방지하고, 실질적인 근로관계를 통해 법 적용 여부를 판단하려는 취지로 해석됨.
- 따라서 사업주는 근로기준법 적용 여부를 판단할 때, 단순히 인원수만을 고려할 것이 아니라, 각 근로자의 실제 근로 형태, 계약 내용, 지휘·감독 관계 등을 종합적으로 고려하여 상시 근로자 수를 정확히 산정해야 할 것임.