서울행정법원 2024. 7. 3. 선고 2024구단52598 판결 손해배상(기)

서 울 행 정 법 원 판 결 사건 2024구단52598 손해배상(기) 원고 A 피고 대한민국 변론종결 2024. 5. 1. 판결선고 2024. 7. 3. 주 문 1. 피고는 원고에게 25,145,540원 및 위 돈 중 5,840,840원에 대하여는 2018. 2. 11.부터, 3,388,340원에 대하여는 2018. 3. 11.부터, 3,388,340원에 대하여는 2018. 4. 11.부터, 3,388,340원에 대하여는 2018. 5. 11.부터, 3,388,340원에 대하여는 2018. 6. 11.부터, 5,751,340원에 대하여는 2018. 7. 11.부터 각 2024. 7. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 청구취지 피고는 원고에게 75,649,140원 및 위돈 중 3,737,560원에 대하여는 2017. 5. 11.부터, 3,737,560원에 대하여는 2017. 6. 11.부터, 4,737,560원에 대하여는 2017. 7. 11.부터, 3,737,560원에 대하여는 2017. 8. 11.부터, 6,024,700원에 대하여는 2017. 9. 11.부터, 3,737,560원에 대하여는 2017. 10. 11.부터, 3,737,560원에 대하여는 2017. 11. 11.부터, 3,737,560원에 대하여는 2017. 12. 11.부터, 5,737,560원에 대하여는 2018. 1. 11.부터, 4,120,660원에 대하여는 2018. 2. 11.부터, 4,120,660원에 대하여는 2018. 3. 11.부터, 4,120,660원에 대하여는 2018. 4. 11.부터, 4,120,660원에 대하여는 2018. 5. 11.부터, 4,120,660원에 대하여는 2018. 6. 11.부터, 4,120,660원에 대하여는 2018. 7. 11.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 20**.경부터 ○군 제○사단 소속 중령으로 근무하던 중 2017.경 검찰부에 의해 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(보복협박등), 직권남용권리행사방해, 강요미수, 허위보고의 범죄사실로 제○군단 보통군사법원 2017고○○으로 기소되었다(이하 위와 같이 원고가 기소되어 재판을 받은 사건을 관련 형사사건'이라 한다). 나. ○군참모총장은 2017. 4. 11. 원고에 대하여 '2017 인사명령(장교) 제○○○호'로 기소휴직명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 다. 관련 형사사건의 제1심 군사법원은 2017. 원고에 대하여 공소사실 중 ' 특정범죄 가중처벌등에관한법률 위반(보복협박등), 일부 직권남용권리행사방해, 강요미수, 허위보고의 점'에 대하여는 징역 1년에 집행유예 2년의 유죄판결 및 '일부 직권남용권리행사방해의 점'에 대하여는 무죄판결을 선고하였다. 이에 원고는 고등군사법원 2017노○○○호로 제1심 판결 중 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 위 항소심 법원은 2018. 제1심판결 중 유죄부분을 파기하고, ' 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(보복협박등), 일부 직권남용권리행사방해, 허위보고의 점'에 대하여는 각 무죄를, '강요미수의 점'에 대하여는 벌금 3,000,000원의 유죄판결을 선고하였다. 위 항소심 판결에 대해 원고와 군검사 모두 대법원 2018도○○○○○호로 상고하였으나, 2019. 상고 기각 판결이 선고됨에 따라 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다. 라. ○군참모총장은 2018. 7. 26. 원고에 대하여 '2018 인사명령(장교) 제○○○호'로 '2018. 7. 30.부 복직명령'을 하였다. 마. 이 사건 처분으로 인한 기소휴직의 인사명령이 난 2017. 4. 11.부터 2018. 7.30. 복직이 될 때까지 아래와 같은 기준에 따라 원고에 대한 급여 감액이 있었다. 바. 한편, 원고는 2021. 이 사건을 서울중앙지방법원 2021가단○○○○호로 이 사건 소장을 제출하였고, 위 1심 법원(이하 '이송 전 제1심'이라 한다)은 2022. 6. 10. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 원고는 서울중앙지방법원 2022나○○○○호로 항소(이하 '이송 전 항소심'이라 한다)하였는데, 위 항소심 법원은 2024. 1. 10. '이 사건은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 해당하므로, 행정소송법 제7조 , 민사소송법 제34조 제1항 에 따라 관할 법원인 서울행정법원으로 이송하여야 하는바, 제1심판결에는 전속관할을 위반한 위법이 있다'라고 판단하여 '제1심판결을 취소하고, 이 사건을 서울행정법원으로 이송 한다'라는 판결을 선고하였고, 이는 당사자들의 상고 없이 2024. 1. 31. 확정되었다. [인정 근거] 이 법원에 현저한 사실, 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 관련 법령 [별지 1] 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 위법 여부 가. 원고의 주장 1) 제1선택적 청구 이 사건 처분은 '원에 의하지 않은 휴직'으로 대통령으로부터 권한을 위임받은 국방부장관이 직접 시행하여야 할 사무에 해당함에도, 법률의 위임 없이 '장교에 대한 휴직과 복직 권한을 ○군참모총장에게 위임'하도록 규정하고 있는 구 군인사법 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28017호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 군인사법 시행령'이라 한다) 제53조 는 무효이다. 또한 이 사건 처분은 원고에 대한 침익적 처분임에도 행정절차법 에 따른 사전통지 및 의견제출의 기회를 부여하지 아니하였을 뿐만 아니라 원고에게 위 처분을 적법하게 송달하지 않은 절차적 하자가 존재한다. 따라서 이 사건 처분은 무효인 구 군인사법 시행령 제53조 에 근거하여 이루어졌을 뿐만 아니라 절차적 하자가 존재하고, 그와 같은 하자는 중대하고 명백하여 무효이므로, 피고는 원고에게 위 처분으로 인하여 기소휴직 기간 동안 지급하지 않은 임금 65,649,140원과 위자료 10,000,000원 합계 75,649,140원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 제2선택적 청구 이 사건 처분을 함에 있어 원고에 대한 사전통지 및 의견제출의 기회를 부여하지 않았을 뿐만 아니라 그 처분을 원고에게 송달하지 아니한 하자가 있고, 이는 피고의 피용자인 담당공무원의 고의 또는 과실에 기인한 불법행위에 해당한다. 원고는 담당공무원의 불법행위로 인해 기소휴직 기간 동안 미지급 임금 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 미지급 임금 상당의 재산상 손해 65,649,140원 및 정신적 손해 10,000,000원 합계 75,649,140원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 제1선택적 청구(이 사건 처분의 무효를 원인으로 한 임금 등 청구) 중 미지급 임금청구에 관한 판단 1) 구 군인사법 시행령 제53조 단서 의 무효 및 이 사건 처분이 권한 없는 자의 처분인지 여부에 관한 판단 가) 정부조직법 에 의하면, 행정기관은 법령으로 정하는 바에 따라 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관·지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있고, 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 경우에는 법령으로 정하는 바에 따라 위임 또는 위탁을 받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다(제6조 제1항). 위와 같은 정부조직법 제6조 제1항 은 법문상 권한의 위임 및 재위임의 근거규정임이 명백하고, 같은 법이 국가행정기관의 설치·조직·직무범위의 대상을 정하는데 그 목적이 있다는 이유만으로 권한위임, 재위임에 관한 규정마저 권한위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과할 뿐 권한위임의 근거규정이 아니하고 할 수는 없다( 대법원 1990. 2. 27. 선고 89누5287 판결 등 참조). 따라서 정부조직법 제6조 제1항 과 이에 기한 행정권한의 위임 및 위탁에 관한규정 제3조 제1항 을 근거로 정부기관은 그 권한을 다른 기관에 위임할 수 있다( 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체판결 등 참조). 한편, 정부조직법 제6조 제1항 에는 행정기관이 법령으로 정하는 바에 따라 보조기관 또는 하급행정기관에 위임할 수 있는 소관사무의 범위를 제한하는 내용이 포함되어 있지 않다. 따라서 정부기관이 위임할 수 있는 소관사무는 정부조직법 제6조 제1항 에 따라 법령으로 사무위임의 근거를 마련하여 둔 이상 수익적 처분이나 제재적 처분에 관한 사무 모두를 포함한다고 해석함이 타당하다. 나) 구 군인사법(2016. 12. 20. 법률 제14421호로 개정되어 2017. 6. 21. 시행되기 전의 것, 이하 '구 군인사법'이라 한다) 에 의하면, 장교는 참모총장의 추천을 받아 국방부장관의 제청으로 대통령이 임용하되, 대령 이하의 장교는 대통령의 위임을 받아 국방부장관이 임용할 수 있고(제13조 제1항), 장교가 사형, 무기 또는 장기 2년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소되거나 제1심에서 금고 이상의 형을 선고받은 때에는 임용권자는 직권으로 해당 장교의 휴직을 명할 수 있다(제48조 제2항). 따라서 국방부장관은 위와 같이 대통령으로부터 위임받은 임용권한에 근거하여 대령 이하의 장교에게 직권으로 기소휴직을 명할 수 있다. 한편, 구 군인사법 시행령 에 의하면, 장교의 휴직과 휴직되었던 장교의 복직은 참모총장의 건의에 따라 국방부장관이 행하고 (제53 본문), 대령 이하 장교의 휴직 및 복직에 관한 권한은 참모총장 또는 외국파견 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 수 있다(제53조 단서). 위와 같은 규정에 의하면, 각군 참모총장은 국방부장관으로부터 위임받은 휴직에 관한 권한에 근거하여 대령 이하의 장교에게 휴직을 명할 수 있다. 다) 위와 같은 구 군인사법 시행령 제53조 는 앞서 본 바와 같이 권한 위임에 관한 일반적인 근거규정인 정부조직법 제6조 제1항 에 따라 국방부장관이 장교에 대하여 가지는 휴직 명령 권한을 대통령령으로 참모총장 등에게 위임한다는 내용을 규정하고 있고, 그 규정내용과 형식이 정부조직법 제6조 제1항 이 정하는 권한 위임의 방식에 부합한다. 구 군인사법 에서 장교의 휴직에 관한 권한을 임용권자인 국방부장관에게 부여하는 규정을 두고 있음은 앞서 본 바와 같으나, 그러한 권한이 국방부장관에게 전속한 다거나 위임을 금지한다는 규정은 없다. 따라서 앞서 본 바와 같이 국방부장관의 장교 휴직명령에 관한 권한을 대통령령으로 각 군 참모총장에게 위임하는 규정이 정부조직법 제6조 제1항 이 정하는 권한위임의 방식에 부합하는 이상, 그러한 대통령령의 위임 규정이 구 군인사법 에 반한다고 볼 수도 없다. 라) 원고는 구 군인사법 시행령 제53조 단서 에 따른 휴직에 관한 권한에 '원에 의하지 않은 기소휴직 권한'은 포함되어 있지 않다는 취지로도 주장한다. 살피건대, ① 구 군인사법 제44조 는 '군인은 이 법에 따른 경우 외에는 그 의사에 반하여 휴직되거나 현역에서 전역되거나 제적되지 아니한다'라고 규정되어 있으나, 여기서 '이 법에 따른 경우'란 해당 조항의 문언에 비추어 보아도 '이 법에서 정하는 사유'로서 의사에 반한 휴직, 전역, 제적이 인정되는 실체적 사유를 의미한다고 해석함이 타당한 점[해당 조항을 의사에 반한 휴직, 전역, 제적을 할 수 있는 실체적 사유 외에도 인사권자(즉, 임용권자)의 권한 위임 여부와 그러한 권한 위임의 범위까지 직접 '군인사법' 으로 규정하여야 한다는 의미로 해석한다면, 의사에 반한 휴직, 전역, 제적 처분에 관하여 법률로 규율하여야 하는 범위가 과도하게 확장되는 결과가 발생하는바, 그와 같은 해석이 타당하다고 보기는 어렵다], ② 또한 일률적으로 '원에 의하지 아니한 휴직'이 '원에 의한 휴직'보다 반드시 당사자의 권익을 제한하는 정도가 높다고 단정할 수도 없는 점, ③ '원에 의하지 아니한 휴직'과 '원에 의한 휴직' 모두 재량행위로서의 성격을 가지고 있는 점, ④ 당사자의 권익 제한의 정도나 처분의 재량행위적 성격을 기준으로 참모총장에게 부여된 휴직에 관한 권한의 범위를 구분하는 것이 정당하다고 볼 수도 없는 점 등을 고려하면, 구 군인사법 시행령 제53조 단서 에 따른 휴직에 관한 권한에는 '원에 의하지 않는 기소휴직'에 관한 권한이 포함된다고 해석함이 타당하다. 마) 나아가, 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용한 행정처분이 당연무효가 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자도 객관적으로 명백하여야 한다. 그런데 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다( 대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두38856 판결 등 참조). 따라서 설령 앞서 본 바와 달리 해석하여, 장교의 휴직을 임용권자인 대통령이 아닌 국방부장관이 명할 수 있도록 규정한 구 군인사법 시행령 제53조 가 구 군인사법 제48조 제2항 에 위배되고 대통령의 국방부장관에 대한 휴직권한의 위임이 제대로 이루어지지 않았다고 보더라도, 앞서 본 관계 법령의 내용과 체계에다가, 구 군인사법 시행령 제53조 를 무효라고 선언한 대법원 판결이 선고된 적은 없는 점 등에 비추어 보면,이 사건 처분 당시 구 군인사법 시행령 제53조 의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 단정하기는 어려우므로, 이러한 조항에 근거한 이 사건 처분의 하자를 무효사유에 해당한다고 할 수는 없다. 바) 그러므로 구 군인사법 시행령 제53조 단서 가 구 군인사법 에 반하여 무효라고 보기 어렵고, 위 시행령 조항에 따른 휴직에 관한 권한에는 '원에 의하지 않는 기소 휴직'에 관한 권한이 포함되어 있으므로, 피고는 구 군인사법 시행령 제53조 단서 에 따라 원고에 대하여 기소휴직을 명할 적법한 권한이 있다고 봄이 타당하므로, 원고의 이부분 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 처분이 행정절차법 을 위반하여 무효인지 여부에 관한 판단 가) 행정절차법 제21조 제1항 은 '행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다'고 규정하면서, '처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거(제3호)','의견제출기한(제6호)'을 사전통지 사항으로 규정하고 있고, 제3항에서 '제1항 제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다'고 규정하고있다. 또한 행정절차법 제22조 제3항 은 '행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항(청문 개최), 제2항(공청회 개최)의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다'라고 규정하되, '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다(제22조 제4항). 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한그처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다( 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 , 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 갑 제52호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고는 관련 형사사건과 관련하여 2017. 4.경 ○군단 헌병대 구치소에 수감되어 있었던 사실, ② 당시 ○군 제○군단사령부 인사참모처 소속 영관보직장교로 영관장교들의 기소휴직과 관련한 업무를 담당하던 ○○○은 2017. 4. 5. 위 구치소에 방문하여 원고를 접견하였고, 그 자리에서 「 '확인 내용: 1. 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 2. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 3. 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 4. 의견제출 기관의 명칭과 주소, 의견제출 기한, 그 밖의 필요한 사항', '상 기명 본인은 기소휴직 처리 관련하여 인사실무자로부터 위 내용과 같이 관련 규정 및 제반 사항에 대한 충분한 설명을 청취하였으며 기소휴직 처분에 동의합니다'」 라는 내용의 '기소휴직 확인서'에 원고로부터 직접 서명을 받아 교부받은 사실, ③ ○○은 이송 전 항소심에 증인으로 출석하여 '2017. 4. 5. 당시 원고에게 기소휴직 확인서에 기재되어 있는 4가지 확인내용에 대해 직접 설명하였고, 원고가 이에 대해 고민을 하다가 누군가와 통화를 한뒤 위 기소휴직 확인서에 자발적으로 서명하였다'라고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 처분에 앞서 원고에 대한 사전통지 및 의견제출기회가 부여되었다고 봄이 상당하다. 설령, 원고의 주장과 같이 이 사건 처분에 있어 사전통지 및 의견제출 기회가 부여되지 않은 하자가 있다 하더라도 이는 앞서 본 법리에 의하면, 취소사유에 불과할 뿐 위 처분의 무효사유에 해당한다고 보기도 어려우므로, 원고의 위 주장은 어느 모로 보아 이유 없다. 3) 이 사건 처분이 적법하게 송달되지 않아 무효인지 여부에 관한 판단 가) 상대방 있는 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생하고, 상대방 있는 행정처분이 상대방에게 고지되지 아니한 경우에는 상대방이 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 되었다하더라도 행정처분의 효력이 발생한다고 볼 수 없다( 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019두38656 판결 등 참조). 한편, 행정절차법 제15조 제1항 은 '송달은 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다'고 규정하고 있고, 제14조 제1항은 '송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다)의 주소·거소·영업소·시무소 또는 전자우편주소로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다'고 규정하고 있다. 나) 살피건대, 앞서 든 증거들과 갑 제8, 11호증, 을 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분이 원고에게 적법하게 송달되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 처분의 효력은 발생하지 않았다고 할 것이다. ① 원고는 관련 형사사건으로 2017. 3. 27. 구속된 후 2017. 4. 4. 제○군단보 통군사법원에 기소되었다가 2017. 8. 9. 위 법원으로부터 보석허가결정을 받아 같은 날 석방되었다. ② 이 사건 처분은 원고가 구속되어 있던 2017. 4. 11. 이루어졌는데, ○군참모 총장이 위 처분을 원고에게 문서 형태로 교부하거나 원고의 주소지로 송달하였음을 입증할 자료가 존재하지 않고, 이 사건 변론종결일 현재까지 피고는 원고에게 이 사건처분이 고지되었는지 여부조차 명확하게 확인하지 못하고 있다. ③ 피고는 이 사건 처분이 통상의 군인에 대한 모든 인사 관련한 통지가 국방 인사정보체계에 입력되는 것과 마찬가지로 위 국방인사정보체계에 입력되었을 것이고, 이는 원고가 언제든지 조회가 가능하므로, 위 처분이 원고에게 적법하게 송달되었다고 주장한다. 그러나 구 군인사법 제63조 는 '참모총장은 소속 군인의 병적과 그 밖에 인사에 관한 모든 사항에 대하여 기록을 작성하고 이를 보관한다'라고만 규정하고 있을 뿐이고, 이 사건 처분이 국방인사정보체계에 전자입력되었음을 명백하게 인정할 수 있는 증거가 없다. 또한 이 사건 처분 이후인 2017. 6. 22. 시행된 구 군인사법(2018. 1. 16. 법률 제14609호로 개정되기 전의 것) 제63조 에 '국방부장관은 군인의 인사기록을 작성·유지·보관하여야 하는데, 위 인사기록을 데이터베이스화하여 관리하고 인사업무를 전자적으로 처리할 수 있는 시스템을 구축하여 운영할 수 있다'라고 규정함으로써 '국방인사정 보체계'에 관한 규정이 신설되었는데, 위 국방인사정보체계는 관리의 편의성을 높이기 위해 인사기록을 전자적으로 관리하면서 당사자에게 열람권한을 주는 전자처리시스템 일뿐위 시스템에 인사명령이 입력된다고 하여 그 인사명령이 당사자의 전자우편주소 등으로 개별적으로 통지되는 기능 등을 갖춘 것으로 보이지 않는 점 등을 고려하면, 국방인사정보체계에 인사명령이 입력된 것을 그 인사명령이 송달된 것과 동일하게 취급할 수는 없다(설령, 국방인사정보체계에 인사명령을 입력하는 것이 정보통신망을 이용한 전자문서의 송달방법에 해당한다고 하더라도, 원고가 이 사건 처분 당시 인사명령을 정보통신망을 이용하여 전자문서의 형태로 송달받는 것에 동의하였다거나 송달받을 전자우편주소 등을 지정하였다고 볼 아무런 증거가 없다). ④ 오랜 기간 군에서 복무했던 원고가 평소 기소휴직 제도에 대해 알고 있었고 구속기소된 자신에게 기소휴직명령이 내려지리라는 것을 짐작할 수 있었을 것이라고 볼 여지는 있으나, 그와 같은 주관적인 인식 또는 추정만으로 이 사건 처분의 송달이 적법하게 이루어졌다고 볼 수는 없다. 다) 이에 대하여 피고는, 이 사건 처분은 행정절차법 제3조 제2항 및 같은 법시행령 제2조 에 따라 행정절차법 의 적용이 제외된다고 주장한다. 살피건대, 행정절차법 제3조 제2항 은 '이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다'고 규정하면서, 제9호에서 '공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항'을 규정하고 있다. 행정절차법 시행령 제2조 는 '법 제3조 제2항 제9호에서 대통령령으로 정하는 사항이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다'고 규정하면서, 제3호에서 공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항'을 규정하고 있다. 다만, 행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법 의 입법목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호 의 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법 의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법 의 적용이 배제되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 구 군인사법 에 따른 기소휴직 명령은 원고의 권익을 제한하는 처분이라 할 것인데, 구 군인사법 및 구 군인사법 시행령 에서 기소휴직 명령 을할때 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 있거나 이 사건에서 그와같은 절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 기소휴직 명령은 관련 인사대상자들의 보직 등을 일괄하여 정하는 정기적 인사발령처분이 아니므로 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 행정절차법 의 적용이 제외되는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 그러므로 이 사건 처분은 적법한 송달 내지 고지 등의 절차를 거치지 않아 그 효력이 발생하지 않았고, 그와 같은 하자는 중대하고도 명백하므로 위 처분은 무효이므로, 피고가 2017. 4. 11.부터 2018. 7. 30.까지 원고에 대한 급여를 감액할 법적 근거가 존재하지 않는 이상 피고는 원고에게 위 기간 동안 지급하지 않은 임금을 지급할 의무가 있다. 4) 미지급 임금청구의 범위에 관한 판단 가) 원고는 2017. 5.분부터 2018. 7.분까지의 미지급 급여를 청구하고 있다. 살피건대, 갑 제7, 51호증(가지번호 포함)의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 원고에 대한 급여지급일은 매월 10일인 사실, 이 사건 처분이 내려진 2017. 4. 11.부터 원고가 복직명령에 따라 복직한 2018. 7. 30.까지 피고가 원고에게 지급하여야 하는 정상급여액과 실제 원고에게 지급한 급여액은 [별지 2] 기재와 같은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고에게 위 기간 동안 미지급한 임금 총액은 58,875,340원이다(원고는 피고가 위 기간 동안 지급하지 않은 교통보조비, 가계지원비 등도 포함해야 한다는 취지로 주장하나, 갑 제7호증의 기재에 의하면, ① 원고는 정상적으로 복직한 이후인 2018. 9.경부터도 교통보조비를 지급받지 아니한 사실, ② 원고는 2017. 4.분까지는 가계지원비 명목의 돈을 지급받았으나 복직한 이후에는 주택수당 명목의 돈을 지급받았고 위 각 금액이 상이하며, 군인보수법 [ 1 ] 에 따르면 주택수당 지급은 일정 요건을 구비할 것을 전제로 하는 재량사항인 사실을 인정할 수 있고, 원고가 주장하는 위 항목의 정확한 지급의무액수를 확인할 자료가 없으므로, 원고의 위 청구 부분은 받아들이지 않는다). 따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 위 58,875,340원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) 이에 대하여 피고는 원고가 이 사건 처분 이후부터 직무를 수행하지 않았으므로 피고에 대하여 미지급 임금을 청구할 수 없다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 이 사건 처분은 그 효력이 발생되지 않아 무효임은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 위 처분 이후에도 여전히 피고의 원고에 대한 임금지급채무는 정상적으로 발생하였다 할 것이고, 위 처분 이후 원고가 직무를 수행하지 않았다 하더라도 이는 피고 내지 ○군 측의 귀책사유로 인한 것이므로, 원고로서는 민법 제538조 제1항 에 의하여 계속 직무를 수행하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 다) 피고는 임금채권의 소멸시효는 3년이므로 원고가 이 사건 소를 제기한 2021. 1. 25. 기준으로 2018. 1. 24. 이전에 발생한 임금채권은 소멸시효가 완성되었다고 항변하고, 원고는 위 임금채권은 국가재정법 에 따라 5년의 소멸시효가 적용된다고 주장한다. 살피건대, 국가재정법 제96조 제1항 은 '금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다'라고 규정하고 있으나, 위 규정은 다른 법률에 그보다 짧은 기간의 소멸시효 규정이 있는 경우에 그 법률의 적용을 배제하는 것은 아니므로( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결 참조), 이 사건의 경우 민법 제166조 제1항 에 따라 3년의 소멸시효가 권리를 행사할 수 있을 때부터, 즉각 해당 월의 임금 지급일이 도래한 다음날부터 진행된다. 따라서 피고의 원고에 대한 미지급 임금채무 중 2017. 5.분(2017. 5. 11.부터 소멸시효 기산)부터 2018. 1.분(2018. 1. 11.부터 소멸시효 기산)까지 부분은 이 사건 소가 제기된 2021. 1. 25.로부터 역산하여 3년이 경과하였으므로, 위 총 9개월분에 해당하는 미지급 임금채권은 이미 시효로 소멸하였다고 할 것이어서, 피고의 위 항변은 이유 있다. 다. 제1선택적 청구(이 사건 처분의 무효를 원인으로 한 임금 등 청구) 중 위자료 청구에 관한 판단 사용자가 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 해고한 경우나 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고에 나아간 경우 등 해고권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제30조 제1항 에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하고( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다12157 판결 , 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다17355 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 이 사건 처분과 같은 기소휴직에도 적용된다고 할 것이다. 살피건대, 원고가 관련 형사사건으로 기소됨에 따라 내려진 이 사건 처분의 근거법령은 적법하나, 위 처분이 원고에게 송달되지 않아 그 효력이 발생되지 않음에 따라 무효임은 앞서 본 바와 같고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 처분이 원고를 ○군에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 명목상의 기소휴직 사유를 만들었다는 등 위 처분이 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 원고에게 정신적 고통을 가하는 불법행위를 구성하고 있다고 인정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 청구 부분은 이유 없다. 라. 소결 그러므로 피고는 원고에게 2018. 2.분부터 2018. 7.분까지 임금 중 미지급한 25,145,540원(= 2018. 2.분 미지급 금액 5,840,840원 + 2018. 3.분 미지급 금액 3,388,340원 + 2018. 4. 분 미지급 금액 3,388,340원 + 2018. 5.분 미지급 금액 3,388,340원 + 2018. 6. 분 미지급 금액 3,388,340원 + 2018. 7.분 미지급 금액 5,751,340원) 및 위 돈 중 2018. 2.분 미지급 금액 5,840,840원에 대하여는 위 급여 지급일 다음날인 2018. 2. 11.부터, 위 돈 중 2018. 3.분 미지급 금액 3,388,340원에 대하여는 위 급여 지급일 다음날인 2018. 3. 11.부터, 위 돈 중 2018. 4. 분 미지급 금액 3,388,340원에 대하여는 위 급여 지급일 다음날인 2018. 4. 11.부터, 위 돈 중 2018. 5.분 미지급 금액 3,388,340원에 대하여는 위 급여 지급일 다음날인 2018. 5. 11.부터, 위 돈 중 2018. 6. 분 미지급 금액 3,388,340원에 대하여는 위 급여 지급일 다음날인 2018. 6. 11.부터, 위 돈 중 2018. 7.분 미지급 금액 5,751,340원에 대하여는 위 급여 지급일 다음날인 2018. 7. 11.부터 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2024. 7. 3.까지는 민법 이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고에 대한 제1선택적 청구를 인용하는 이상 제2선택적 청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다). 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다['국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다'고 규정한 행정소송법 제43조 에 대하여 헌법재판소가 2022. 2. 24. 위헌결정을 하였고( 헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2020헌가12 전원재판부 결정), 그 밖에 가집행선고를 붙이지 아니할 상당한 이유도 없으므로 가집행선고를 한다]. 판사 ○○○ 미주 [ 1 ] 군인보수법 제14조 (주택수당) 부대 밖에 거주하는 자에게는 대통령령으로 정하는 바에 따라 주택수당을 지급할 수 있다. 별지 별지 하이라이트 하이라이트된 내용이 없습니다.