서울고등법원 2018. 2. 7. 선고 2017누55987 판결 부당해고구제재심판정취소

- 현장 작업자들은 근로자의 구체적인 지휘·감독을 받는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단함. (근로자가 필요에 따라 직접 사용, 근무시간 정해짐, 일당 지급, 자재 및 도구 제공 등)

- 피고 및 참가인이 주장하는 2015. 2. 10.부터 2015. 2. 12.까지 현장 작업자 5명이 근무했다는 주장은 일일출력표 등 증거에 비추어 인정하기 어렵다고 판단함.

- 해당 사안 산정기간(2015. 1. 13. ~ 2015. 2. 12.) 동안 근로자가 사용한 근로자의 연인원은 138명, 가동 일수는 26일이므로, 상시 근로자 수는 5.3명(= 138명 ÷ 26일)으로 5명 이상임.

- 법 적용 기준(5명)에 미달한 일수는 12일로 가동 일수 26일의 1/2 미만이므로, 근로자는 근로기준법이 적용되는 사업장에 해당함.

관련 판례 및 법령

- 근로기준법 제11조(적용 범위)

- 근로기준법 시행령 제7조(적용범위)

- 근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수 산정 방법)

- 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

- 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다42238 판결

2. 해당 해고의 적법 여부 (서면 통지 의무 위반)

- 쟁점: 근로자의 참

- 근로기준법 제11조 제3항, 시행령 제7조의2 제1항, 제2항 제2호에 따라 '상시 사용하는 근로자 수'는 법 적용 사유 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정함.

- 산정 결과 법 적용 사업장에 해당하더라도, 산정기간에 속하는 일별 근로자 수가 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않음.

- 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다42238 판결은 "상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"은 "사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하며, 상시는 상태를 의미하므로 때때로 5인 미만이 되어도 상태적으로 5인 이상이면 해당하고, 일용근로자도 포함된다고 판시함.

- 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결은 근로기준법상 근로자성 판단 시 계약 형식보다 실질적인 종속 관계 여부를 종합적으로 고려해야 한다고 판시함.

- 법원의 판단:

- 원고가 주장하는 2015. 1. 17., 2015. 1. 24., 2015. 1. 25.은 원고의 가동 일수에 포함되지 않는다고 판단함. (E의 업무가 개인적인 활동에 불과하거나 근무 사실을 인정할 증거가 부족함)

- 현장 작업자들은 원고의 구체적인 지휘·감독을 받는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단함. (원고가 필요에 따라 직접 사용, 근무시간 정해짐, 일당 지급, 자재 및 도구 제공 등)

- 피고 및 참가인이 주장하는 2015. 2. 10.부터 2015. 2. 12.까지 현장 작업자 5명이 근무했다는 주장은 일일출력표 등 증거에 비추어 인정하기 어렵다고 판단함.

- 이 사건 산정기간(2015. 1. 13. ~ 2015. 2. 12.) 동안 원고가 사용한 근로자의 연인원은 138명, 가동 일수는 26일이므로, 상시 근로자 수는 5.3명(= 138명 ÷ 26일)으로 5명 이상임.

- 법 적용 기준(5명)에 미달한 일수는 12일로 가동 일수 26일의 1/2 미만이므로, 원고는 근로기준법이 적용되는 사업장에 해당함.

관련 판례 및 법령

- 근로기준법 제11조(적용 범위)

- 근로기준법 시행령 제7조(적용범위)

- 근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수 산정 방법)

- 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

- 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다42238 판결

2. 이 사건 해고의 적법 여부 (서면 통지 의무 위반)

- 쟁점: 원고의 참가인에 대한 해고가 근로기준법상 서면 통지 의무를 준수하여 적법한지 여부.

- 법리:

- 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정함.

- 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결은 해고사유 등의 서면 통지는 사용자로 하여금 해고에 신중을 기하게 하고, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 분쟁을 적정하고 용이하게 해결하며, 근로자에게 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위함이므로, 근로자의 처지에서 해고사유를 구체적으로 알 수 있어야 한다고 판시함.

- 법원의 판단:

- 원고가 2015. 2. 12. 참가인에게 다음 날부터 출근하지 말 것을 통보하였으나, 해고 시기와 사유를 서면으로 통지하였다고 볼 만한 사정이 없음.

- 원고가 2015. 2. 23. 이메일을 통해 해고 예고 통지서를 송신하였으나, 이는 해고일로부터 약 10일이 경과한 후이며, 이메일 내용에 '회사 경영상의 이유로 부득이하게 권고사직 바랍니다'라는 문구만 있을 뿐 구체적인 해고 사유가 기재되어 있지 않아 참가인이 해고 사유를 구체적으로 알기 어렵다고 판단함.

- 따라서 이 사건 해고는 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 위법이 있으므로, 정당한 해고 사유의 존재 여부에 대한 판단 없이 부당해고에 해당함.

관련 판례 및 법령

- 근로기준법 제27조(해고의 서면 통지)

- 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결

검토

- 본 판결은 근로기준법상 상시 근로자 수 산정 시 일용근로자 및 현장 작업자의 근로자성 인정 여부와 가동 일수 산정 기준을 명확히 제시함. 특히 주말이나 비정기적인 업무 수행의 경우 가동 일수 포함 여부를 엄격하게 판단하여, 형식적인 업무 활동만으로는 가동 일수로 인정하기 어렵다는 점을 시사함.

- 또한, 해고의 서면 통지 의무와 관련하여 해고 시기 및 사유의 구체적인 명시가 중요함을 재확인하며, 사후 통지나 불명확한 사유 기재로는 적법한 서면 통지로 볼 수 없음을 강조함. 이는 사용자가 근로자를 해고할 때 절차적 정당성을 확보하는 데 있어 신중을 기해야 함을 보여줌.

- 사업주 입장에서는 상시 근로자 수 산정 시 사무직 외 현장 작업자 등 다양한 형태의 근로자를 포함하여 법 적용 여부를 면밀히 검토해야 하며, 해고 시에는 반드시 근로기준법 제27조에 따라 해고 사유와 시기를 구체적으로 명시한 서면 통지를 해야 함을 시사함.