서울중앙지방법원 2012. 4. 19. 선고 2011가합21933 판결 해고무효확인등

서울중앙지방법원 제41민사부 판결 사건: 2011가합21933 해고무효확인 등 원고: 구○○ 소송대리인 법무법인 바른길 서울 담당변호사 박선주, 김동원, 임대섭, 유돈교 피고: 한국방송공사 서울 영등포구 여의도동 18 대표자 사장 김인규 소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 박국수, 여상조, 조두영, 최원경, 배소영 변론종결: 2012. 3. 22. 판결선고: 2012. 4. 19. [주문] 1. 피고가 2011. 2. 14. 원고에게 한 근로계약 갱신거절은 무효임을 확인한다. 2. 피고는 원고에게 2011. 2. 15.부터 원고를 복직시키는 날까지 매월 3,969,000원을 지급하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. [이유] 1. 기초사실 가. 피고는 방송법에 따라 설립된 공기업으로서 공정하고 건전한 방송문화를 정착시키고 국내외 방송을 효율적으로 실시하기 위한 국가기간방송국이다. 나. 원고는 2006. 2. 15. 피고와 사이에 계약기간을 1년으로 하여 연봉을 정하되 그 연봉의 12/13를 기본연봉으로 하여 이를 12등분 한 다음 매월 21일에 그 금액을 지급하고, 나머지 연봉의 1/13은 성과급으로서 피고가 정한 평가기준 및 성과급 지급률 (0% ~ 200%)에 따라 계약기간 만료일에 지급하는 형태의 연봉제 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하고, 피고 법무실에서 사내변호사로 근무하였다. 다. 원고와 피고는 이 사건 근로계약 체결 후 계약기간 종료 시마다 매 1년 단위로 기간을 정하여 4회에 걸쳐 근로계약을 갱신하여 왔으나, 피고는 2011. 2. 14. 원고에게 더 이상의 근로계약 갱신을 거절한다고 통보하였다(이하 '이 사건 갱신거절'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 이 사건 근로계약은 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하여 기간의 정함이 없는 근로계약에 해당하므로, 피고가 정당한 사유 없이 위 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 무효이다. 나. 설령 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약이 아니라고 하더라도, 이 사건 갱신거절은 계속 고용에 대한 정당한 기대가 존재하는 원고에 대하여 아무런 합리적인 이유 없이 행하여진 것이므로 무효이다. 다. 따라서 원고는 이 사건 갱신거절의 무효 확인을 구하고, 이 사건 갱신거절이 무효인 이상 피고는 원고에게 2011. 2. 15.부터 복직 시까지 매월 3,969,000원의 임금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약인지 여부 1) 판단기준 근로자와 사용자가 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우라 하더라도, 그 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는, 계약서의 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이나(<case_cite ref="대법원/98두625">대법원 1998. 5. 29. 선고 98두625 판결</case_cite>, <case_cite ref="대법원/2005두5673">대법원 2006. 2. 24. 선고2005두5673 판결</case_cite> 등 참조), 위와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약이 맺어진 것이라고 봄이 원칙이다(<case_cite ref="대법원/2005두2247">대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두2247 판결</case_cite> 등 참조). 2) 인정사실 가) 피고와 원고 사이에 체결된 각 연봉계약서의 내용은 다음과 같다. [연봉계약서] 제1조(목적) 본 계약은 피고가 연봉계약직으로 채용하는 원고와의 고용계약의 내용과 근로조건, 처우 등을 정함을 목적으로 한다. 제5조(제 규정의 적용 및 신분) 원고는 본 계약서에 별도로 정한 사항 이외에는 피고의 직원 등에게 적용되는 제반 규정을 적용받지 않으며, 신분은 단순 연봉계약자로 한다. 제9조(연차휴가의 이용 및 보상) 1 연차휴가는 원고가 전 휴가일수를 본 계약기간 중에 모두 사용하여야 하며, 원고는 휴가 실시계획을 피고에게 제출하고 피고의 승인을 받아 휴가를 실시한다. 다만, 피고는 업무형태를 고려, 휴가일자를 조정하거나, 특정일을 미리 정하여 휴가를 실시토록 할 수 있다. 2 제1항의 휴가를 사용하지 못한 경우에 휴가는 소멸한다. 다만, 피고의 요구나 귀책사유로 인한 경우에는 근로기준법이 정하는 바에 따른 별도의 보상수당을 지급한다. 제11조(퇴직금) 1 피고는 원고에게 근무기간 1년에 대하여 지급된 연봉액(성과급 제외)의 1/12에 해당하는 금액을 퇴직금으로 지급한다. 2 퇴직금은 매 1년 단위로 원고의 신청을 받아 정산하며, 피고는 원고의 퇴직금 신청후 14일 이내에 지급한다. 제13조 (계약해지) 1 피고는 원고가 다음 각 호에 해당된다고 인정될 때에는 본 계약을 해지할 수 있다. 1. 원고가 본 계약서상의 의무를 위반하였을 경우 2. 원고가 근무를 태만히 하거나 근무성적이 불량한 경우 4. 원고가 계속하여 7일 이상 업무 수행을 하지 못하거나, 거부하였거나 또는 업무 수행이 불가능할 것이 예상되는 경우 7. 피고의 사정으로 인하여 담당직무가 소멸하거나, 기타 사유로 고용의 필요성이 없어진 경우 2 계약기간이 만료된 경우에 본 계약은 별도의 예고 없이 당연히 종료된다. 나) 피고가 2006. 2. 14. 시행한 사내변호사에 대한 '연봉계약직 운영기준' 및 2006. 11.경 제정한 '연봉계약직 평가제도'(2007. 12. 1. 이후 재계약 시부터 반영)의 주요 내용은 다음과 같다. [연봉계약직 운영기준] 나. 계약기간 : 06. 2. 15. ~ 07. 2. 14. (1년) 다. 기타 계약조건 재계약: 평가 결과 등을 감안, 1년 단위로 연봉 조정, 재계약 [연봉계약직 평가제도] 1. 평가시기 상반기 평가는 6월 1일을 기준으로 하고, 하반기 평가는 12월 1일을 기준으로 한다. 4. 평가자 평가대상자와 평가기준일 현재 3개월 이상 근무한 소속 부서장이 된다. 선임팀원은 피평가자에 대한 관찰의견을 제시할 수 있다. 6. 평가요소 업무수행능력 및 성과평가 : 판단력, 창의력, 전문성, 업무성과, 업무개선도, 적정성 (6개요소) 업무수행태도평가 : 책임감, 적극성, 협조성, 준비성, 자기개발(5개요소) 7. 평가방법 평가점수는 다음의 기준에 따라 선정, 부여한다. - 탁월(S) : 10점, 우수(A) : 9점, 양호(B) : 8점, 보통(C) : 7점, 미흡(D) : 6점 평가자는 총 11개 평가요소 중 4개 이상을 '탁월(S)' 또는 '미흡(D)'로 평가하는 경우 평가사유를 작성하여야 한다. 종합평점의 산정은 [전년도 6. 1.(평가기준일) 점수 + 전년도 12. 1.(평가기준일) 점수] / 2의 기준에 의한다. 8. 평가결과 반영 <table_bc id="6_1" src="s20120430/69082a0c6b2efbc9_table_1.jpg" width="1173" height="392" x_position="269" y_position="525" /> [인정근거] 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 판단 앞서 본 바와 같이 원고가 2006. 2. 15.부터 2011. 2. 14.까지 5년간 근로계약을 갱신하면서 피고에 계속 근무하였던 사실은 인정된다. 그러나 앞에서 인정한 사실관계와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 이사건 근로계약에서 기간을 정한 것이 단지 형식에 불과하여 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약이라고 볼 수는 없다. 1 이 사건 근로계약상 원고에게는 연봉계약서에 규정된 사항 이외에 피고의 직원 등에게 적용되는 제반규정이 적용되지 않게 되어 있고, 원고는 변호사로서 이러한 사정을 잘 알고 있었을 것으로 판단된다. 더구나 피고의 직원에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 그 변경을 위해서는 방송통신위원회의 인가를 받아야 한다(방송법 제45조). 2 피고는 원고와 이 사건 근로계약을 체결하고 갱신할 때마다 별도로 연봉계약서를 작성하였는데, 위 각 연봉계약서에는 그 계약기간이 1년으로 특정되어 기재되어 있고, 또한 계약기간이 만료되는 경우에는 별도의 예고 없이 근로관계가 종료된다고 규정되어 있다. 3 위 연봉계약서에는 재계약에 관한 규정이나 절차가 규정되어 있지 않다. 다만 피고의 '연봉계약직 운영기준'과 '연봉계약직 평가제도'에 근무성적 평가 결과 등을 감안하여 재계약한다는 내용이 있으나, 이는 1년 단위의 기간의 정함이 있는 계약을 전제로 재계약 체결 여부의 결정 시 근무성적을 고려한다는 취지여서, 아래에서 보는 바와 같이 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 사유로 고려할 수 있을 뿐, 재계약을 보장한다는 내용으로 보기는 어렵다. 4 이 사건 근로계약은 원고가 연봉계약서상의 의무를 위반한 경우, 근무를 태만히 하거나 근무성적이 불량한 경우, 피고의 사정으로 인하여 담당직무가 소멸하거나 기타 사유로 고용의 필요성이 없어진 경우 등 일정한 경우에 피고가 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있다. 5 피고는 원고에게 각 근로계약의 기간만료 시마다 해당 기간에 대한 퇴직금을 정산하여 지급하였다. 나. 이 사건 갱신거절의 정당성 여부 1) 관련 법리 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연히 퇴직하는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(<case_cite ref="대법원/2007두1729">대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결</case_cite> 등 참조). 이와 같은 재계약 기대권에 관한 법리는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률이 시행된 이후에도 여전히 유효하다. 2) 판단 가) 이 사건 근로계약의 갱신에 대한 정당한 기대권 이 사건 근로계약이 계약기간을 1년의 단기로 정하고 있기는 하다. 그러나 한편, 앞서 인정한 사실관계에 갑 제2, 6, 7, 14호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고에게는 일정한 근무평가 절차를 거쳐 어느 기준 이상의 평점을 얻으면 이 사건 근로계약이 갱신될 것이라는 합리적 기대권이 있다고 인정된다. 1 이 사건 근로계약상 그 기간이 1년으로 정해져 있으나, 원고는 5년간 4회에 걸쳐 근로계약을 갱신하면서 피고에 계속 근무하여 왔다. 2 원고가 담당한 업무는 피고 관련 소송 및 가처분 사건과 언론중재위원회 사건의 처리, 각 부서의 법률자문, 계약서 검토 등으로 그 성격상 피고의 운영을 위해 필요한 상시적 · 지속적인 업무이다. 3 앞서 본 피고의 '연봉계약직 운영기준' 및 '연봉계약직 평가제도'에 따르면, 재계약 여부는 근무성적평가 결과 등을 감안하여 계약기간 만료 시 결정하도록 하되, 근무성적평가에 관하여 평가항목 및 요소, 평가척도 및 부여점수, 평가시기 및 사용목적, 평가자 및 평가방법 등을 비교적 상세히 규정하여 근무성적평가에 따른 종합평점을 기준으로 2년 연속 종합평점이 70점 미만인 경우 등 일정한 경우에는 재계약이 불가하나, 그 이외에 일정한 종합평점 이상일 경우에는 재계약 시 연봉조정률까지 명시하고 있다. 4 피고에 근무한 사내변호사 중 피고측에서 계약갱신을 거절한 사람은 원고가 처음이고, 이 사건 갱신거절 이전에는 사내변호사들이 스스로 계속 근무를 희망하는 한 근로계약이 갱신되었다. 나) 이 사건 갱신거절의 정당성 여부 갑 제5 내지 7, 9 내지 13, 15 내지 17호증, 을 제5, 8, 13 내지 16호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 을 제12호증의 일부 기재, 증인 안□□, 이□□의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 갱신거절은 정당성이 결여된 것으로 그 효력을 인정할 수 없다. 1 2010년 당시 피고 법무실장이던 이□□은 2010. 6. 10. 실시한 피고 사내변호 사 4명에 대한 2010년 상반기 근무실적 평가에서 원고에게 총점 86점(110점 만점)을, 2011. 1. 10. 실시한 2010년 하반기 근무실적 평가에서 82점을 부여하여 각각 원고에게 최하점을 주었다. 2 피고 법무실장은 위와 같이 근무실적을 평가하면서 2010년 상반기 종합의견으로서 '능력, 성과'란에 "기존의 폭넓은 업무 경험을 토대로 전문성과 판단력을 발휘함",'태도'란에 "보다 적극적이고 다양한 시각으로 업무 수행"이라고 기재하였다. 그리고 2010년 하반기 종합의견으로서 '능력, 성과'란에 "6년차 사내변호사로서 그동안의 축적된 소송 결과가 성과를 거둔 것으로 보임. 타 변호사와 비교하여 비교적 전문성이 인정되나 법률 검토 사안에 대한 폭넓은 시야가 필요함. 사안에 대한 종합적 판단과 예측이 기대되는 것보다 미흡함", '태도'란에 "업무수행능력이나 성과에 비해 업무수행에 있어서 조직 융화, 협조적 태도 등에 있어서 보다 적극적인 자세가 필요함. 전반기에 비해 개선되는 징후가 아쉬우며 보다 적극적인 조직 친화와 판례틀을 깨려는 진취성 요망"이라고 기재하고, 기타 인사참고의견으로 "여전히 사내변호사의 역할에 대한 인식이 전반적으로 미흡한 것으로 보임. 의견과 신념을 떠나 전문가로서 보다 역할이 필요하며 회사 정책 지원과 대외 협상력을 높이기 위한 자문역할 인식이 기대됨"이라고 기재하였다. 3 피고 법무실장은 위와 같이 원고의 근무실적을 상대적으로 낮게 평가하게 된 근거로, i) 2010. 5.경 노△ △이 피고를 상대로 제기한 서울시장토론회 방송금지가처분 사건에 관하여 원고가 과거 유사한 사건에서 피고가 패소했던 전례를 들며 직접 밑 기를 거부하고 외부 변호사를 추천한 일, ii) 2010. 5. 25. 한나라당 **시장이 피고를 상대로 제기한 방송금지가처분 사건을 담당할 차례임에도 원고가 다른 사건을 검토 중이라는 이유로 거부하고 다른 변호사에게 배정토록 한 일, iii) 2010. 5. 19. 김*이 피고를 상대로 제기한 손해배상소송 사건을 담당할 차례임에도 원고가 사건 내용이 어렵다며 사건을 맡기를 거부한 일, iv) 2010. 6. 9. 신 등이 피고를 상대로 제기한 부당이득금 청구소송 사건에 관하여 피고가 승소한 전례가 있다며 배정순서를 건너뛰어 자신이 처리하겠다고 요구한 일을 들고 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 원고의 각 업무처리 경위 등에 비추어 원고가 위와 같이 각 업무를 처리한 데는 상당한 이유가 있었던 것으로 보인다. 위 i )의 경우, 실제로 피고가 2007년 대선 당시 대통령후보 초청 토론 방송금지가처분 사건에서 패소한 적이 있고, 원고는 이와 같은 선례를 고려할 때 피고 패소 가능성이 크다고 판단하여 과거 유사 사건을 맡았던 외부 변호사에게 위임할 것을 제안한 것으로, 당시 법무실 팀장인 안□□이 이와 같은 원고의 의견을 받아들여 외부 변호사를 선임하였다. 위 ii)의 경우, 원고는 당시 맡고 있던 법률검토 사안과 시급한 대응이 요구되는 가처분 사건을 동시에 처리하기 어렵다는 이유로 다른 사내변호사와 합의하고 팀장의 허락을 받아 사건 배정순서를 변경한 것이다. 위 iii)의 경우, 원고는 당시 위 사건의 내용이 복잡하므로 그 전에 진행된 선행 소송을 담당했던 외부 변호사에게 맡기자는 의견을 제시하였으나, 팀장으로부터 사건을 맡으라는 요구를 받고 팀장과 1~2분 정도 의견을 조율한 끝에 위 사건의 소송수행을 맡아 처리하였다. 위 iv)의 경우, 원고는 팀장에게 외부 변호사에게 맡기지 말고 자신이 처리하겠다고 제안하였으나, 팀장이 소송가액이 크고 관련자가 다수 있어 패소할 경우 여파가 크다는 판단하에 외부 변호사를 선임하였다. 4 사내변호사에 대한 사건 배정은 법무실 팀장이 담당하였는데, 사내변호사들에게 업무영역별로 순번을 정해서 배정하는 것을 기본으로 하되, 사안의 중요성, 소송가 액, 파급력, 전문성 등을 종합적으로 고려하여 중요한 사건은 외부 변호사에게 위임하였다. 팀장은 외부 변호사에게 의뢰할 것인지를 결정하기에 앞서 사내변호사들에게 그에 관한 의견을 물어보기도 하였고, 사건 배정 후에도 사건을 배정받은 변호사가 이의를 제기하면 그가 담당하는 업무의 양, 이전에 유사 사건을 담당한 적이 있는지 등을 확인하여 재배정 여부를 결정하였다. 또한 각자 담당하고 있는 사건의 시급성, 중대성, 복잡성 등을 고려하여 사내변호사 간의 합의를 거쳐 사건 배정순서를 바꾸는 일도 종종 있었다. 5위 3항에서 본 바와 같은 원고의 4개 사건에 대한 각 업무처리 경위에다가, 원고가 2010년 당시 입사 5년차로 사내변호사 중 가장 선임자였던 점, 원고가 자신의 의견이 받아들여지지 않는 경우 팀장의 의견을 수용하고 업무상 지시에 따랐던 점, 위4개 사건의 처리와 관련하여 원고의 위와 같은 의견 제시와 업무처리로 말미암아 피고가 어떠한 손해를 입었다거나 업무에 특별한 지장을 받았다고 볼 만한 사정도 없는 점, 법무실장이나 팀장이 원고의 행동에 대하여 잘못을 지적하거나 질책한 일이 전혀 없는 점, 피고 법무실의 사건 배정방식과 관례 등을 종합해볼 때, 비록 원고가 사건 배정에 관하여 적극적으로 의견을 개진하는 과정에서 다소 부적절한 부분이 있었다고 하더라도 이와 같은 의견 제시가 정상적인 업무 수행 범위에서 현저히 벗어난 것이라고 보이지는 않는다. 6 피고의 연봉계약직 평가제도에 의하면, 2년 연속 종합평점이 70점 미만이거나 반기별 평가점수가 3회 연속 하위 5%에 해당되고 74점 미만인 경우 재계약할 수 없는것으로 되어 있다. 그러나 원고에 대한 2010년 근무실적 평가점수는 84점[(상반기 86 점 + 하반기 82점) ÷ 2]으로 위 기준보다 높고, 2010년 이전의 근무실적 평가점수는 88점 이상으로 다른 사내변호사들보다 높거나 비슷한 수준이었다. 더구나 사내변호사들에게 직접 업무지시를 하는 팀장은 2010년 상·하반기 업무실적 평가에서 원고가 아닌 다른 사내변호사에게 최하점을 부여하였다. 7 피고는 2009년도에 693억 원, 2010년도에 434억 원의 당기 순이익을 달성한 점, 한편, 피고 법무실은 2009. 12. 9.경 사내변호사의 충원이 필요하다는 의견을 피고 내부결재 문서로 올렸고, 피고는 2010. 2.경 사내변호사의 장기 근속을 장려하려는 목적으로 '사내변호사 임금개선안'을 시행하여 최장기 근속자인 원고의 연봉을 8% 인상한 점에 비추어, 피고에게 사내변호사를 감원해야 할 경영상의 필요성이 있었다고 볼 수도 없다. 8 이 사건 갱신거절 당시 피고 법무실장이던 이□□과 팀장인 안□□모두 이법정에서 증언하면서 원고가 재계약 대상에 포함된다고 시인하였다. 다. 피고의 임급지급 의무 1) 임급지급 의무의 발생 피고의 원고에 대한 이 사건 갱신거절이 무효인 이상, 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일한바, 원고가 피고에 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 갱신거절을 한 피고의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 원고는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금의 지급을 청구할 수 있다. 2) 임금 액수 가) 원고가 이 사건 갱신거절 전 피고로부터 매월 5,670,000원의 임금을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 나) 피고는, 원고가 이 사건 갱신거절 이후 다른 직장에 취업하여 얻은 수입이 위 임금액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 해고기간 동안의 임금을 청구하는 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 민법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다. 다만 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다. 그러므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다(<case_cite ref="대법원/90다18999">대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결</case_cite> 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2011. 3. 10.경부터 **시에 근무하면서, 원고가 피고에 계속 근무하였을 경우 지급받을 수 있었던 임금인 위 5,670,000원의 30%를 초과하는 금액의 수입을 매월 얻고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 위 기간 중 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금 상당액 중 30%에 해당하는 금원만이 공제되어야 한다. 3) 소결론 그러므로 피고는 원고에게 이 사건 갱신거절 다음날인 2011. 2. 15.부터 원고를 복직시키는 날까지 매월 3,969,000원(= 5,670,000원 × 70%)을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [청구취지] 주문과 같다. 청구취지