서울고등법원 2020. 3. 25. 선고 2019나2038695 판결 상장폐지결정무효확인

확보한 수집 본문

서울고등법원 제12-3민사부 판결 [사건] 2019나2038695 상장폐지결정무효확인 [원고,피항소인] 주식회사 A 소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 한양석, 고범석, 박현수, 이혜인 소송대리인 법무법인 동광 담당변호사 임동규 소송대리인 법무법인 정행 담당변호사 김정만, 허광, 심정운 [피고,항소인] 주식회사 B 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 변현철, 황인용, 정미희 소송대리인 변호사 김민교, 권준호 [제1심판결] 서울남부지방법원 2019. 8. 16. 선고 2019가합102469 판결 [변론종결] 2020. 2. 5. [판결선고] 2020. 3. 25. [주 문] 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. [청구취지 및 항소취지] 1. 청구취지 피고가 2018. 9. 19. 원고에 대하여 한 원고 발행의 주권에 대한 상장폐지결정은 무효임을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. [이 유] 1. 제1심판결의 인용 피고가 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 당심에서 제출된 증거와 변론의 결과를 보태어 보아도 원고의 청구를 인용한 제1심의 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 설시할 이유는 당심에서 추가된 당사자들의 주장과 증거를 포함하여 아래 제2항과 같이 제1심판결 이유를 보완하여 추가 판단하거나 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가 판단 및 고쳐 쓰는 부분 가. 피고의 추가 개선기간 부여에 관한 재량권에 관하여(추가 판단) 1) 피고는 다음과 같은 취지로 주장한다. 가) 형식적 상장폐지사유에 의한 상장폐지 통지에 대한 이의신청에 대하여 피고는 시행세칙 제33조의4 제4항에 따라 원칙적으로 6개월 이내의 개선기간을 부여할 수 있을 뿐이고, 최초 부여된 개선기간 외에 임의로 추가 개선기간을 부여할 권한이 없다. 나) 피고는 원고의 요청에 따라 4개월의 개선기간을 부여하였으나 원고는 그 기간은 물론이고 시행세칙 제33조의4 제9항에 따라 연장된 기업심사위원회 개최일 까지도 상장폐지사유를 해소하지 못하였으므로, 원고에게 추가 개선기간을 부여할 여지가 없었다. 2) 그러나 아래와 같이 인정되는 상장폐지 결정의 본질, 상장규정이 개선기간 제도를 둔 취지, 최초 개선기간의 절대성 여부, 개선기간에 관한 기업심사위원회의 권한, 피고의 개선기간 운영 방식 등을 종합하면, 피고는 최초의 개선기간이 경과한 후에도 추가적인 개선기간을 부여할 재량권이 있다고 할 것이다(상장규정 제40조 제3, 4항에 의하면 형식적 상장폐지사유에 의한 상장폐지 통지와 관련한 이의신청에 대한 상장폐지 또는 개선기간 부여 여부 및 개선기간을 부여한 경우 개선기간 종료 이후의 상장폐지 여부는 기업심사위원회의 심의·의결사항이므로 개선기간 부여 및 상장폐지 여부에 관한 실질적 재량권은 기업심사위원회에 속하고, 피고는 기업심사위원회의 의결내용에 따라 집행을 하게 되므로, 이하에서는 특별히 명시하는 경우를 제외하고는 피고와 기업심사위원회를 구별하지 않고 '피고'라고 칭한다). 가) 상장계약은 사법상의 계약이고 상장회사의 신청이 없는 상태에서의 피고에 의한 상장폐지 결정은 그러한 사법상 계약관계를 해소하려는 피고의 일방적인 의사표시이다. 이와 같이 상장폐지 결정의 본질이 사법상 계약인 상장계약에 대한 일방적인 해지의 의사표시인 이상, 원칙적으로 피고는 상장폐지 결정을 할 것인지 여부에 관한 재량권을 가지므로 당연히 그 결정에 이르는 과정에서도 재량권을 가진다. 다만, 이러한 피고의 재량권은 제1심에서 판시한 바와 같은 피고의 공익적 성격으로 인해 자의적 남용이 금지되어야 하므로, 자본시장법 제390조는 피고로 하여금 상장폐지기준 및 상장폐지에 관한 사항을 포함하는 상장규정을 정하도록 하여 피고 스스로 일방적 상장폐지에 관한 재량권을 적정하게 행사하기 위한 내부적 기준과 절차를 정하도록 하고 있다. 이와 같이 일방적 상장폐지와 관련된 상장규정(상장규정의 하위규범인 시행세칙 포함, 이하 같다)은 피고의 재량권을 전제로 한 내부적 기준에 불과할 뿐 그 자체가 피고의 재량권을 본질적으로 제한하는 근거가 될 수는 없다. 나) 한편, 상장규정은 상장법인의 재무제표에 대한 감사인의 의견거절을 형식적 상장폐지사유로 정하고 있으나 이를 무조건적인 상장폐지 사유로 정하지는 않고, 당해 법인의 이의신청이 있는 경우 기업심사위원회로 하여금 상장폐지를 할 것인지 아니면 개선기간을 부여할 것인지 여부를 결정하도록 하고, 나아가 개선기간을 부여한 경우에는 개선기간이 종료된 이후 다시 기업심사위원회가 상장폐지 여부를 결정하도록 하고 있다. 위 규정의 취지는 형식적 상장폐지사유가 발생한 경우에도 즉시 상장폐지 결정을 하기보다는 당해 법인이 합리적인 기간 내에 상장폐지사유를 해소할 가능성이 존재한다면 상당한 개선기간을 부여하고 그 기간 내에 실제로 상장폐지사유가 해소된 경우에는 당해 법인의 상장을 유지할 수 있도록 함으로써 당해 법인 및 코스닥시장의 투자자들에게 중대한 영향을 미치는 상장폐지 여부를 보다 신중하게 결정하도록 하기위한 것이다. 다) 이와 같이 기업심사위원회는 감사인의 의견거절이라는 형식적 상장폐지사유에 대한 이의신청이 있는 경우 개선기간의 부여 여부 및 개선기간 종료 후의 상장폐지 여부에 대한 결정권한을 보유하고 있는바, 기업심사위원회가 개선기간을 부여하기로 결정하였다면 이는 의견거절이라는 상장폐지사유의 해소 가능성을 전제로 상장법인에 상장유지의 실질적 기회를 제공하는 것이다. 따라서 기업심사위원회는 개선기간을 부여함에 있어서 원칙적으로 당해 법인의 개별적 사정에 맞춰 상장폐지사유 해소에 필요한 상당한 기간을 부여하여야 하고, 최초 부여한 개선기간이 상당하지 못하거나 새로운 사유의 발생으로 인하여 추가 개선기간을 부여하는 것이 적정하다고 판단될 경우에는 추가적인 개선기간을 부여할 권한 역시 가진다고 할 것이다(상장규정이나 시행세칙에 이에 대한 명문의 규정이 없다고 하더라도 이는 기업심사위원회가 개선기간을 부여할 수 있는 권한에서 당연히 파생되는 권한이다). 라) 피고가 개선기간을 운영하는 방식 역시 최초 부여된 개선기간이 절대적 기준이 아님을 보여준다. (1) 피고는 이 사건에서 원고가 요청한 4개월의 개선기간을 부여했다고 주장한다. 그러나 최초 부여된 개선기간의 종기인 2018. 7. 31.을 기준으로 4개월을 역산한 2018. 4. 1.을 개선기간의 시기로 인정할 아무런 근거가 없다. 원고가 2018. 4. 2. 이의신청을 했으나 이 시점은 최초 개선기간을 부여한 2018. 4. 23.자 기업심사위원회 (이하 '1차 기업심사위원회'라고 한다)가 개최되기 전의 시점으로 1차 기업심사위원회에서 개선기간을 소급하여 부여한 것이 아닌 이상 개선기간의 시기가 될 수 없다. 오히려 갑 제18호증, 을 제25호증, 을 제59호증의 1의 기재 등에 의하면, 위 개선기한인 2018. 7. 31.은 원고의 개별적 사정에 대한 고려 없이 당시 심사대상이 된 20개 법인중 재감사계약을 체결하지 못한 3개 법인 및 재감사계약기간을 2018. 6. 30.로 체결한 1개 법인을 제외한 16개 법인(원고 포함)에 대하여 일괄적으로 결정된 기한으로, 심사대상 상장법인들의 2018년 반기보고서 제출기한(2018. 8. 15.)을 고려하여 피고가 임의로 결정하였음이 인정될 뿐이다. 결국 원고에게 부여된 최초 개선기간은 기업심사위원 회 개최 다음 날인 2018. 4. 24.부터 같은 해 7. 31.까지로 약 3개월 정도에 불과하다고 할 것이다. (2) 피고는 최초 개선기간이 경과한 후에도 상장폐지 여부를 결정하는 기업심사위원회 개최일까지 개선기간이 연장되는 것을 인정하고 있다. 즉, 시행세칙 제33조의4 제6, 7, 9항, 제40조에 의하면 상장법인은 개선기간 종료 후 7일 내에 개선계획 이행내역서 등을 제출해야 하고, 피고는 그로부터 15 영업일 내에 기업심사위원회를 개최하여 개선계획 이행결과 등을 반영하여 상장폐지 여부를 심의·의결하여야 하나, 특별한 사유 또는 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실(소송에 대한 판결·결정, 감사보고서 제출 등)이 있는 경우에는 15 영업일 이내의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있는바, 위와 같이 개선계획 이행내역서 제출 후 15영업일 또는 30 영업일 내에 개최되는 기업심사위원회는 그때까지 제출된 개선계획 이행결과 등을 반영하여 상장폐지 여부를 심의하게 되므로, 결국 최초의 개선기간은 자동으로 기업심사위원회 개최일까지 연장되는 결과가 된다. 이 사건에서도 원고의 개선계획 이행내역서 제출 후 당초 기업심사위원회 개최기한은 2018. 8. 31.이었으나 피고가 시행세칙 제33조의4 제9항을 적용하여 개최기한을 1회 연장하여(연장된 개최기한은 2018. 9. 21.임) 그 기한 내인 2018. 9. 19.자 기업심사위원회(이하 '2차 기업심사위원회'라고 한다)를 개최하여 그때 까지 제출된 개선계획 이행결과를 토대로 상장폐지 여부를 심의·의결하였다. 피고 주장과 같이 최초 개선기간이 절대적인 기준이라면 기업심사위원회가 개최되는 시점과 상관없이 최초 개선기간 내에 개선계획이 이행되었는지 여부만으로 상장폐지 여부를 결정하여야 할 것이나, 피고는 스스로 개선기간의 자동연장을 인정함으로써 최초 개선기간에 절대적 의미를 두지 않는 것이다. (3) 나아가 피고는 실제로 추가 개선기간을 부여하고 있다. 2차 기업심 사위원회는 심사대상 법인들 중 재감사의견 제출기한을 2018. 9. 28.로 명시한 법인에 대하여는 위 날짜까지, 그렇지 않은 법인들(원고 포함)에 대하여는 2018. 9. 21.까지 상 장폐지사유를 해소하는 경우 상장을 유지하는 조건으로 상장폐지를 의결함으로써 사실상 9일 또는 2일의 추가 개선기간을 부여하였다. 나. 피고의 재량권 일탈·남용 여부(고쳐 쓰는 부분) 1) 인정사실 갑 제1 내지 13, 15 내지 17, 31 내지 37, 40, 42. 44, 45, 53호증, 을 제1 내지 7, 9, 11, 12, 14, 15, 19, 24 내지 26, 28, 29 내지 32. 34, 35, 59호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 형식적 상장폐지사유의 발생 및 개선기간 부여 등 (1) 원고에 대한 외부감사인인 C회계법인은 2018. 3. 22. "원고가 제시한 특수관계자와의 거래내역에 대한 완전성과 정확성을 판단할 충분하고 적합한 감사증거를 확보하지 못하였고, 원고가 종속여행사들을 인수하면서 금원을 출자하거나 대여하였는데, 종속여행사들이 다른 종속여행사 또는 제3자에게 지급한 선급금, 대여금, 투자금이나 제3자에 대한 지급보증 등과 관련하여 자금의 흐름이나 거래상대방 등의 정보가 충분히 밝혀지지 아니하여 그 거래의 정당성에 대한 감사증거가 부족하다"는 이유로 '의견거절'의 감사의견을 표명하였다. (2) 피고가 2018. 3. 28. 원고에 대하여 상장규정 제38조 제1항 제11호에서 정한 상장폐지사유가 발생한 사실을 통보하자, 원고는 2018. 4. 2. "원고가 현재 C회계법인과 재감사계약 체결 진행 중에 있고, 추후 재감사 과정에서 감사 의견거절 사유가 해소될 수 있도록 포렌식 조사 등을 준비하고 있으므로, 4개월의 재감사 기간을 부여해줄 것을 요청한다"는 내용의 개선계획이 포함된 이의신청을 하였다. (3) 원고는 2018. 4. 17. C회계법인과 원고의 2017 사업연도 재무제표 및 연결재무제표에 대한 재감사계약을 체결하였고, 2018. 4. 23. 개최된 1차 기업심사 위원회는 원고에게 2018. 7. 31.까지 개선기간을 부여하였다. 나) 원고의 개선계획 이행 노력 등 (1) 원고는 2018. 4. 경 R회계법인(이하 'R회계법인'이라 한다)에 원고와 5개 종속여행사 등에 대한 디지털 포렌식 조사용역을 의뢰하였다. R회계법인은 2018. 5. 31.까지 디지털 포렌식 조사를 종료하는 것으로 일정을 계획하였으나, 당초 예정하였던 것보다 조사범위가 확대됨에 따라 2018. 7.경까지 디지털 포렌식 조사를 진행하였고, 2018. 7. 6. "원고가 제시한 법인인감 관리대장에 기재된 법인인감증명서 발급 개수와 법원등기소 내역상 확인되는 발급 개수의 차이가 총 281개에 이르고, 원고와 5개 종속여행사 사이에 작성된 주식양수도계약서, 금전소비대차계약서, 채권양수도계약서, 경영자문용역계약서 등 54개의 문건이 원고가 제시한 법인 및 사용인감대장 목록에서 누락되었다"는 등의 내용이 포함된 포렌식 조사보고서 초안을 원고에게 제출하였다. (2) 원고는 C회계법인의 권고에 따라 2018. 4. 2. 감사의견 비적정으로 인한 상장폐지 심사 관련 법률문제의 상담 등과 관련하여 S 법률사무소와 법률자문계약을 체결하였고, 이후 2018. 5.경부터 2018. 7.경까지 원고와 종속여행사들의 거래 내역을 확인하기 위해 일간지에 채권신고공고를 하거나 종속여행사 및 특수관계자들로 하여금 채권·채무관계에 관한 정산계약서를 작성하도록 하였으며, 그밖에 내부감사위원 회를 설치하여 자체 감사를 수행하거나 법인인감증명서 수불 검증 내역을 C회계법인과 R회계법인에 제출하기도 하였다. (3) 원고는 R회계법인이 작성한 포렌식 조사보고서 초안 및 재감사에 필요한 기타 자료들을 C회계법인에 제출하였고, 2018. 7. 23. C회계법인에게 재감사에 착수해 줄 것을 요청하였으나, 부여받은 개선기간인 2018. 7. 31.까지 재감사보고서를 받지 못하였다. 다) 원고에 대한 회생절차의 진행 경과 및 추가 개선기간 요청 등 (1) 원고는 포렌식 과정에서 불거진 우발채무 해소방안에 관하여 C회계 법인과 논의한 결과 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하였고, 2018. 8. 9. 피고에게 "원고가 감사의견거절 사유를 해소하기 위하여 C회계법인과 재감사계약을 체결한 후 충분하고 적합한 감사증기를 제출하기 위해 노력하였고, 이를 통해 기존 감사의견거절 사유 대부분이 해소된 상황이다. 다만 재감사 과정에서 과거 법인인감증명서 관리 소홀로 백여 개에 이르는 법인인감증명서 사용내역이 파악되지 아니하여 우발채무의 존재 가능성이 새로이 제기되었고, 이를 해소하기 위하여 C회계법인과 협의를 거쳐 2018. 8. 8. 회생절차개시신청을 하였는바, 11월 말까지 희생절차를 완료할 계획이고 회생이 인가되면 모든 채권·채무관계가 확정되므로 회생 인가 후 신속히 재감사를 마무리하여 12월 중에는 재감사보고서 제출이 가능할 것으로 보인다. 그러므로 회생절차가 마무리되어 재감사보고서가 나올 때까지 추가적인 개선기간을 부여하여 줄 것을 요 청한다"는 내용의 개선계획 이행보고서를 제출하였다. (2) 이에 피고가 2018. 8. 13.경 C회계법인에 재감사에 착수하였는지 여부, 재감사에 착수하지 않았다면 그 이유, 해소책 및 착수 예상시점, 재감사 절차 진행 현황, 재감사 완료 예상시점 등을 질의하였고, C회계법인은 2018. 8. 16. "원고로부터 2017년 감사보고서상의 의견변형사유를 해소하기 위한 제반 감사자료를 충분히 제출받지 못하여 감사 착수를 위한 선행 조건이 충족되지 못하였고, 원고가 회생개시신청을 하였는바 회생개시신청에 대한 법원의 인가결정결과 등을 기초로 재감사 착수 여부를 결정할 예정이며, 법원의 최종인가결정 시기를 예측할 수 없으므로 현재로서는 재 감사 완료 시점을 예상할 수 없다"는 취지의 회신을 하였다. (3) 피고는 2018. 8. 21. 당초 예정된 기업심사위원회(개최기한 2018. 8. 31.)을 시행세칙 제33조의4 제9항에 의하여 1회 연기한 후 다시 C회계법인에 원고에 대한 재감사 현황에 대하여 질의하였고, C회계법인은 2018. 8. 30. "원고의 회생개시신청에 대한 법원의 회생절차 개시결정 및 채권채무 확정 등을 기초로 재감사 착수여부를 결정할 예정이고, 법원의 최종인가결정 시기 등을 예측할 수 없으므로 현재로서는 재감사 완료 시점을 예상할 수 없다. 다만, 추가적인 이슈 없이 원고가 제시한 일정대로 진행되고, 원고의 자료가 충분하고 신속하게 제시되는 것 등을 전제로 연말까지 최대한 감사절차가 완료될 수 있도록 노력할 예정이다"는 취지의 회신을 하였다. (4) 한편, 원고는 2018. 8. 28. 회생절차 개시결정을 받았고, 원고의 종속 여행사[주식회사 D, 주식회사 E(2018. 7. 9. 변경 전 법인명은 '주식회사 F'이다), 주식회사 G(2017. 6. 16. 변경 전 법인명은 '주식회사 H'이다), 유한회사 I, 유한회사 J (2018. 5.30. 변경 전 법인명은 '유한회사 K'이다), 주식회사 L, 주식회사 M이다. 이하 순서대로 'D', 'E', 'G', 'T'. 'J', 'L', 'M'라고 한다] 중 5개 회사(D, E, G, I, J이다. 이하 통틀어 '5개 종속여행사'라 한다)는 각 2018. 8. 31. 회생절차 개시신청을 하여 2018. 9. 18. 회생절차 개시결정을 받았다. (5) 원고는 2018. 9. 13. 피고에게 "감사인과 협의를 거쳐 원고 및 5개 종속여행사의 희생절차를 진행하고 있고, 2018년 11월말까지 회생인가가 되면 채권·채무가 확정되므로 2018년 12월 중에는 감사보고서 제출이 가능한 상황"이라고 하면서 2018년 12월 말까지 기업심사위원회 심의를 속개하여 줄 것을 요청하였는데(을 제32호증의 1), 위 요청서에 첨부된 회생계획일정(안)(을 제3호증)에 의하면, 원고에 대한 조사보고서 제출기한(2018. 10, 17.) 및 회생계획안 제출기한(2018. 10. 31.)은 확정되었고, 5개 종속여행사에 대하여는 사전회생계획안이 이미 제출되었고 조사보고서 제출기한은 2018. 10. 17. 예정이며, 원고 및 5개 종속여행사의 각 회생절차의 관계인집회 및 회생계획인가결정 예정일은 2018. 11. 27.로 명시되어 있다. (6) 원고는 2차 기업심사위원회 개최 전날인 2018. 9. 18.에는 C회계법인으로부터 "원고와 5개 종속여행사들에 대한 법원의 희생절차 개시결정이 완료되어 채권채무 등이 확정되는 조사보고서 제출 시점인 2018. 10. 17.에 재감사를 착수할 예정이며, 추가적인 이슈 없이 재감사가 진행된다면 최종 인가결정 예정일인 2018. 11. 27. 이후 3주 이내인 2018. 12. 19.에 최대한 감사절차를 완료하여 재감사보고서를 제출할 수 있도록 최선을 다할 예정이다"는 내용의 이메일(갑 제15호증의 1)을 받아 이를 피고에게 제출하면서, 3개월간 기업심사위원회 심의를 속개하여 줄 것을 재차 요청 하였다(을 제32호증의 2). (7) 피고의 담당부서는 2018. 9. 19. 개최되는 2차 기업심사위원회에 심의대상 15개 상장법인에 대한 상장폐지 여부에 관하여 제공할 심의안건을 작성하면서, 외부감사인이 제출일자를 조건 없이 표시한 질의답변서를 제출한 법인에 한하여 제출 예정일까지 조건부로 상장폐지 의결을 하고, 그렇지 않은 경우(원고를 포함)에는 2018. 9. 21.까지 조건부 상장폐지로 의결하는 내용의 원안을 작성하여 제공하였다. 라) 이 사건 상장폐지 결정 및 이후의 경과 (1) 2차 기업심사위원회는 원고를 포함하여 15개 상장법인에 대한 상장폐지 여부를 검토하였고, 원고에 대하여 아래와 같이 심의를 한후 "2018. 9. 21.까지 재감사를 통하여 상장폐지사유를 해소하지 못하는 경우 원고 발행 주권의 상장을 폐지 한다"는 이 사건 상장폐지 결정을 하였다. (2) 원고와 5개 종속여행사는 모두 2018. 12. 4. 회생계획 인가결정을, 2018. 12. 28. 회생절차 종결결정을 각 받았고, C회계법인은 2019. 1. 15. 위 회생절차 결과가 반영된 원고의 수정된 2017 사업연도 재무제표 및 연결재무제표에 대하여 '적 정' 감사의견을 제시하였다. 2) 판단 가) 형식적 상장폐지사유에 대하여 최초 부여된 개선기간 내에 개선계획을 이행하지 못한 상장법인이 추가 개선기간을 요청하는 경우 피고가 이를 인정할 것인지 여부는, 최초의 개선기간이 개선계획의 이행에 필요한 상당한 기간이었는지 여부, 상장법인이 개선계획을 이행하기 위해 필요한 노력을 다하였는지 여부, 상장법인에 최초 개선기간을 준수하지 못한 책임을 물을 수 있는지 여부, 상장법인이 상장폐지사유를 해소할 가능성이 있는지 여부, 상장법인이 요구하는 추가 개선기간이 객관적으로 인정되는 사정에 비추어 상당한 범위 내인지 여부 등을 종합하여 판단되어야 하고, 그 결과 추가 개선기간을 부여함이 상당함에도 이를 부여하지 않는 경우에는 피고가 가지는 추가 개선기간 부여에 관한 재량권을 일탈·남용한 것이라고 인정될 수 있다. 한편, 공익적 성격으로 인해 재량권 행사의 통제를 받는 사법상 행위가 재량권을 일탈·남용한 것으로 인정되는 경우 그 행위는 사법상 일반조항인 신의성실의 원칙, 권리남용 금지의 원칙 등이 유추적용되어 무효로 된다. 위와 같은 법리에 이 사건에 관하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고의 추가 개선기간 부여 권한에 관한 재량권 일탈·남용이 인정되므로, 피고의 이 사건 상장폐지 결정은 무효이다. 나) 원고에게 최초 개선기간 내에 개선계획을 이행하지 못한 책임을 묻기 어렵다. (1) 최초 부여된 개선기간이 개선계획을 이행하기에 상당한 기간이었다고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 원고에게 부여된 최초 개선기간은 실제 3개월에 불과할 뿐만 아니라, 위 기간은 디지털 포렌식 등이 포함된 원고의 개선계획을 이행하는 데에 충분한 기간인지 여부에 대한 고려 없이 피고가 일괄적으로 지정한 기간일 뿐이다. 이 사건에서 위 개선기간의 2/3가 경과한 2018. 7. 6.에야 포렌식 보고서 초안이 작성되었고, 위 보고서에서 우발채무에 관한 새로운 문제가 제기됨으로써 원고는 최초 부여된 개선기간 내에 개선계획을 이행하는 것이 불가능하게 되었다. (2) 원고는 감사의견 변경을 위하여 필요한 조치들을 시행하였다. 원고는 피고의 상장폐지에 대하여 이의신청을 한 직후 C회계법인과 재감사계약을 체결하였고, 피고로부터 최초의 개선기간을 부여받은 후 곧바로 R회계법인에 디지털 포렌식 조사를 의뢰하였을 뿐만 아니라, 위 개선기간 동안 상장폐지 심사 관련 법률문제에 관한 법률자문계약의 체결, 채권신고공고, 종속여행사 및 특수관계자들 사이의 정산계약서 작성, 내부감사위원회 설치, 법인인감증명서 수불 검증 내역 제출 등 C회계법인의 의견거절 사유를 해소하기 위한 조치들을 이행하였다. (3) 원고는 디지털 포렌식 조사 결과 원고 및 종속여행사가 발급받은 인감증명서가 체계적으로 관리되지 않아 일부 사용내역이 확인되지 않는 문제가 드러나게 되어 그로 인한 우발채무 존재가능성이 제기되자, C회계법인과 협의를 거친 후 우발채무가 존재하지 않는다는 점을 소명하기 위한 방안으로 원고 및 5개 종속여행사에 대한 각 회생절차 개시신청을 하였다. 회생절차가 회계감사 과정에서 발생하는 우발채무 이슈를 해결하기 위한 유효적절한 수단 중 하나라는 점은 기업심사위원회 위원인 당심 증인 X의 증언에 의해서도 인정되고, 달리 원고가 상장폐지 결정을 지연시키기 위하여 회생절차를 남용하였다고 볼 수도 없다. 다) 원고는 최초 개선기간 내에 개선계획을 이행하지 못한 사유 및 상당한 기간 내에 상장폐지사유 해소가 가능하다는 점을 피고에게 소명하였다. (1) 원고는 희생절차 개시신청을 한 직후부터 2차 기업심사위원회가 개최될 때까지 피고에게 재감사를 준비하는 과정에서 새롭게 제기된 우발채무 문제를 해소하기 위하여 C회계법인과 협의를 거쳐 회생절차 개시신청을 하였다는 사실 및 구체적인 회생계획일정을 알리면서, 회생절차가 마무리되어 재감사보고서를 받을 수 있도록 12월 말까지 추가적인 개선기간을 부여하여 줄 것을 지속적으로 요청하였고, 2차 기업심사위원회가 개최되기 전날인 2018. 9. 18.에는 C회계법인으로부터 '회생계획 인가결정 예정일인 2018. 11, 27.로부터 3주 정도 경과한 2018. 12. 19.까지 재감사보고 서를 제출하겠다'는 내용의 이메일을 받아 이를 피고에게 제출하였다. 또한 원고의 대표이사인 U는 2차 기업심사위원회에 직접 참석하여 최초 부여받은 개선기간 동안 감 사의견거절 사유 해소를 위하여 이행한 내역, 희생절차를 신청하게 된 경위 및 회생절차 진행 경과, 향후 감사의견거절 사유 해소를 위하여 요구되는 예상기간 등에 관하여 상세하게 설명한 후, 2018. 12. 19.경까지는 재감사보고서를 완성하겠다는 C회계법인의 의견에 따라 3개월의 추가 개선기간을 부여하여 줄 것을 재차 요청하였다. (2) 이에 대하여 피고는, 원고가 제출한 위 이메일 내용에는 '추가적인 이슈 없이'라는 조건이 붙어 있으므로 제출기한을 정하지 않은 것이고, 따라서 상당한 기간 내에 상장폐지사유가 해소되리라는 점이 소명되지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 '추가적인 이슈 없이'라는 표현은 확정되지 않은 장래의 일정을 언급할 때 흔히 사용될 수 있는 상투적 문구에 불과하고, 위와 같은 문구가 없거나 추가적인 이슈가 발생하지 않는다고 하여 C회계법인이 반드시 그 기한을 준수해야 할 의무가 발생하는 것도 아닌 이상, 위 이메일은 재감사인인 C회계법인이 회생절차 일정이 예정대로 진 행됨을 전제로 재감사보고서 제출일자를 특정한 것으로 볼 수 있다. 나아가 감사인의 의견거절을 이유로 한 상장폐지 절차에서 최초 개선기간을 경과한 상장법인에 추가 개선기간을 부여할 것인지 여부는 추가 기간 내에 감사의견이 변경되어 상장폐지사유가 해소될 가능성이 있는가에 따라 판단되어야 하고, 재감사인이 재감사보고서 제출예정 일을 조건 없이 특정했는지 여부에 따라 판단할 것은 아니다. (3) 원고가 제시한 C회계법인의 재감사보고서 제출예정일인 2018. 12. 19.은 2차 기업심사위원회 개최일인 2018. 9. 19.로부터 3개월 후이고, 위 기간은 원고가 제시한 회생절차 일정 및 이후 소요될 재감사보고서 작성기간 등을 고려할 때 상당한 기간의 범위 내라고 인정된다. 라) 원고에 대한 상장폐지 여부에 대한 심사과정에서 원고의 절차참여권이 실질적으로 보장되었다고 보기 어렵다. (1) 자본시장법 제390조 제2항이 상장규정에 증권의 상장기준 및 상장심사에 관한 사항과 함께 상장폐지기준과 상장폐지에 관한 사항 등도 포함하도록 하는 것은 상장법인의 영업, 재무상황이나 기업지배구조 등 기업투명성이 부실하게 된 경우그 기업의 상장을 폐지하여 시장건전성을 제고하고 잠재적인 다수의 투자자를 보호하기 위한 조치를 취하기 위한 것이다. 그러나 상장폐지로 인하여 대상 법인의 평판이 저해되고 투자자들도 증권의 유통성 상실 등으로 피해를 입을 수 있으므로, 상장폐지 여부에 대한 심사는 투명하고 공정하게 이루어져야 하고, 그 과정에서 상장폐지 대상기업의 절차참여권은 충분히 보장되어야 한다(대법원 2019. 12. 12. 선고 2016다243405 판결). 한편 위와 같은 절차참여권은 형식적 보장에 그쳐서는 안되므로, 절차참여의 방법으로 상장법인에 의견진술권 등이 부여되어 의견이 제출되었다면, 그 의견에 대한 검토와 심의가 이루어져야 비로소 상장법인의 절차참여권이 실질적으로 보장되었다고 할 수 있을 것이다. (2) 이 사건에서 원고는 서면 또는 2차 기업심사위원회에 직접 출석한 대표이사의 진술을 통하여 우발채무 해소를 위한 회생절차를 진행 중인 사실 및 약 3개월의 기간 내에 재감사보고서를 제출할 수 있다는 점을 설명하면서 추가 개선기간을 부여해 줄 것을 요청하였다. 그러나 앞서 본대로 2차 기업심사위원회 심의안건을 준비한 피고 담당부서는 원고의 추가 개선기간 요청사유에 대한 실질적인 검토 없이 단지 재감사인이 재감사보고서 제출예정일자를 특정하였는지 여부에 따라 심의대상 상장법인을 분류하여 제출예정일자가 특정되지 않았다고 판단한 상장법인들(원고 포함)에 대하여는 일괄적으로 2018. 9. 21.을 기한으로 상장폐지하는 내용의 심의원안을 작성하여 기업심의위 원회에 제공하였다. 최종 기한으로 제시된 위 2018. 9. 21. 역시 1회 연장된 2차 기업 심의위원회 개최기한일 뿐, 원고의 의견진술에 대한 검토의 결과로 나온 것이 아니다. 또한 2차 기업심사위원회에 참석한 위원들은 원고가 최초 부여받은 개선기간 동안 상장폐지사유를 해소하지 못한 사유나 경위, 향후 상장폐지사유가 해소될 가능성이 있는지 여부 및 이를 위하여 필요한 기간 등 원고가 제출한 의견에 대한 검토나 심의 없이, 원고 및 5개 종속여행사들에 대한 회생신청이 늦어진 이유에 대한 질의 하나만으로 심의를 마치고, 피고 담당부서가 작성한 원안에 따라 2018. 9. 21.까지 상장폐지사유가 해소되지 않는 것을 조건으로 원고에 대한 상장폐지 결정을 의결하였다. 이러한 피고의 조치는 전술한 바와 같이 원고의 재감사보고서 제출예정 일이 특정에 대한 오해에서 비롯된 것으로 보이는바, 이러한 측면에서 보더라도 상당기간 내 이 사건 형식적 상장폐지사유의 해소 가능성에 관련한 원고의 객관적 소명 및 의견진술을 피고가 정당한 이유 없이 무시함으로써 실질적인 절차참여권의 보장이 침해된 것으로 볼 수 있다. 3. 결론 피고가 이 사건 상장폐지 결정의 효력을 다투고 있는 이상 원고가 그 무효 확인을 구할 이익이 있으므로 원고의 이 사건 상장폐지 결정에 대한 무효확인 청구는 확인의 이익이 있어 이를 인용할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.