사업주가 부당해고구제신청을 통해 원직복직한 여성근로자에게 근로기준법상 산전후휴가를 해고기간 중의 출산일부터 소급하여 부여할 법적인 의무는 없으나 사업주가 원상회복차원에서 부당해고기간 중 출산한 여성근로자에게 산전후휴가를 출산일부터 소급하여 부여할 수 있다

파업기간 중 "02.8.22 해고된 근로자가 부당해고구제신청을 통해 "02.8.18 원직에 복직하였으나, 해고기간 중 "02.9.7 출산하였으므로 회사측에서 "02.9.7부터 "02.12.7 산전후휴가를 부여하였다고 하는 바,

사업주가 원상회복차원에서 부당해고기간 중 출산한 여성근로자에게 산전후휴가를 출산일부터 소급하여 부여할 수 있다고 볼 수 있는지, 해고기간 중에 출산한 근로자에게 소급하여 출산휴가를 부여하였다면 고용보험에서 산전후휴가급여를 지급할 수 있는지 여부.

해고의 효력을 다투는 자라 하더라도 그의 "고용관계상의 지위"가 일단 해고처분 받은 때로부터 종료(대법원 1993.6.8 92다42354 판결)되며, 고용보험법상의 피보험자격 역시 해고처분을 받을 때로부터 상실한다고 보고 있음.

그러나 당해 해고가 무효 또는 부당하다는 노동위원회에 의한 명령, 판정, 법원에 의한 판결 등이 확정되면 고용관계가 소급적으로 원상회복 되므로 피보험자격 상실은 취소됨.

이러한 측면을 고려할 때 사업주가 부당해고구제신청을 통해 원직복직한 여성근로자에게 근로기준법상 산전후휴가를 해고기간 중의 출산일부터 소급하여 부여할 법적인 의무는 없으나 사업주가 원상회복차원에서 부당해고기간 중 출산한 여성근로자에게 산전후휴가를 출산일부터 소급하여 부여할 수 있다고 봄.

따라서, 이러한 경우에 한하여 사업주는 해고기간을 포함하여 90일의 휴가기간 중 최초 60일에 대하여 임금을 지급하여야 하고, 나머지 30일에 대해서는 고용보험법에서 산전후휴가급여를 지급함이 타당함.