한공장내 분사 독립된 다수의 원청과 도급계약을 한 하청업체의 근로자가 원청 직원의 작업지시를 받는 경우가 ‘근로자파견’에 해당하는지?

한공장내 분사 독립되어 있는 을, 병, 정 각각의 업체(원청)와 도급계약을 체결하고, 이들 을, 병, 정 업체로부터 도급받은 업무를 수행하는 업체(하청)에 있어서 하청의 근로자가 원청 직원으로부터 직접 작업지시 등을 받는 경우, 그것이 ⌜파견근로자보호 등에 관한 법률⌟(파견법)에 의한 근로자파견에 해당하는지

파견법 제2조제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’에 해당하는지 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 ‘파견사업주 등’(파견사업주, 수급인, 수임인 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 지를 먼저 판단하여야 하며,

이 때 사업주로서의 실제가 인정되지 않는 경우에는 ‘사용사업주 등’(‘사용사업주, 도급인, 위임인 등)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨

그러나 ‘파견사업주 등’이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 당해 근로자가 ‘사용사업주 등’의 지휘·명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 됨.

근로자 파견 여부를 판단하는 경우 ‘파견사업주 등’과 ‘사용사업주 등’사이에 체결된 계약의 명칭·형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되, ①‘파견사업주 등’의 실체 판단 요소와 ②‘사용사업주 등’의 지휘·명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 판단하며, 특히 지휘·명령권 판단요소 중에서 ▲작업배치·변경 결정권 ▲업무 지시·감독권▲휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권이 판단의 주요기준이 됨(근로자 파견의 판단에 관한 상세한 내용은⌜근로자파견의 판단기준에 관한 지침⌟ 참조)

이처럼 근로자파견에 해당하는지 여부는 사업주실체 및 노무관리와 관련된 다양한 사실관계를 토대로 종합적 판단을 해야 하기 때문에 귀사의 질의 내용만을 바탕으로 쉽게 결론 내릴 수 없으나

위에서 제시한 판단 요소를 검토한 결과 귀사가 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 것으로 보기 어렵다고 판단되면 귀 사의 근로자는 각각 원청 업체인 을, 병, 정 회사의 근로자로 추정될 수 있으며(만약 을, 병, 정에 업무를 위탁한 그 위 단계의 원청업체가 있고, 을, 병, 정회사가 사업주로서의 실체가 없으며, 귀 사도 사업주로서의 실체가 없는 것으로 판단되는 경우에는 귀 사의 근로자는 을, 병, 정 회사가 업무를 위탁한 그 위 단계의 원청업체의 근로자로 추정될 수도 있음)

귀 사가 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 위에서 제시한 판단 요소 중에서 지휘·명령권 판단 요소까지 종합적으로 검토하여 ‘근로자파견’에 해당할 소지가 있는지를 판단하게 됨.

아울러 질의서에 언급한 내용 중에서 하청의 근로자가 원청으로부터 작업일정과 작업지시를 직접 받으면서 업무를 수행하고 있는 점, 하청의 직원이 하청근로자 근태관리를 일일 작성하여 원청에 보고하는 있는 점, 하청근로자가 원청의 근무일정에 따라 업무를 수행하고 있는 점, 원청이 하청의 근로자 채용에 간여하고 있는 점 등은 근로자파견임을 추정할 수 있는 징표가 될 수 있다고 보이며,

여타 생산설비 사용, 자재·재료 공급, 도급비 지급 등의 사항들은 사업주 실체 판단 요소 및 지휘·명령권 판단요소와의 관련성에 관한보다 상세한 정보가 있어야 판단이 가능할 것으로 사료됨.