계약의 명칭, 형식 등이 도급계약의 형태를 취하고 있다 하더라도 실질이 ‘근로자파견’으로 운영되고 있는 경우라면 파견법을 적용받게 된다

① 도급계약을 체결하고 수급인 근로자에 대한 채용, 해고 등의 결정을 도급인이 한다면 불법이 되는지 처벌수위는 어느 정도인지 여부.

② 채용, 해고 등은 수급인이 결정하고, 채용, 해고 등 인원변동이 발생하는 경우 도급인에게 그 명단을 서면으로 통보해줄 것을 요구해도 되는지 여부.

③ 직영인력과 도급 및 파견인력이 동일한 근태시스템(출퇴근 지문인식기)을 사용하여도 되는지 여부.

④도급 및 파견근로 인력이 월별 점각현황(출퇴근시간 현황)을 첨부하여 야간수당, 연장수당, 교통비를 도급인에게 서면으로 청구할 수 있는지 여부.

「파견근로자보호 등에 관한 법률」(파견법) 제2조 제1호(2009.5.21 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제1호)에는 '근로자파견'에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 '근로자파견'에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 '파견사업주 등')이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 지를 먼저 판단하며, 그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 '사용사업주 등')이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨.

그러나 '파견사업주 등'이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 다음 단계로 당해 관계가 파견법상의 '근로자파견'에 해당하는지를 판단하게 되며, 이 경우 '파견사업주 등'과 '사용사업주 등' 사이에 체결된 계약의 명칭ㆍ형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여, ①'파견사업주 등'의 실체판단 요소와 ②'사용사업주 등'의 지휘ㆍ명령권 판단요소를 종합적으로 고려하여야함.(「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」참조).

귀하의 질의내용이 불분명하여 명확한 답변을 드리기 어려우나,

① 도급계약을 체결하고 '파견사업주 등'의 근로자에 대한 채용, 해고 등의 결정을 '사용사업주 등'이 한다면 '파견사업주 등'의 실체 부인 또는 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있고,

② '파견사업주 등'의 근로자 채용, 해고 등의 결정은 '파견사업주 등'이 독자적으로 실시하나, 채용, 해고시마다 도급인에게 명단을 통보하는 경우 그 목적이 단순히 사업장 출입증 발급 등을 위해 통보하는 것이라면 근로자파견임을 추정하는 요소로 보기 어려울 것이나 이와 같은 통보가 '사용사업주 등'이 실질적으로 '파견사업주 등'의 근로자에 대한 지휘ㆍ명령을 목적으로 하는 것이라면 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있음.

③ 직영인력과 도급ㆍ파견인력이 동일한 근태시스템을 사용하는 경우, 그 자체가 금지되는 것은 아니지만, 만약 동 근태시스템에 의해 '사용사업주 등'이 '파견사업주 등'의 근로자에 대하여 직접 근태관리를 하고 있는 것이라면 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있고,

④ 도급 및 파견인력이 월별 출퇴근 현황을 첨부하여 야간수당 등을 '사용사업주 등'에게 직접 청구하고, 그에 따라서 '사용사업주 등'이 야간수당 등을 해당 근로자에게 직접 지급하고 있다면, 이 역시 근로자파견임을 추정하는 요소가 될 수 있음.

아울러 계약의 명칭, 형식 등이 도급계약의 형태를 취하고 있다 하더라도, 실질이 '근로자파견'으로 운영되고 있는 경우라면, 파견법을 적용받게 되며, 이 경우 파견법을 위반한 사항이 있는 경우에는(대상업무 위반, 기간 위반, 무허가 등), 불법파견으로서 해당 위반사항에 따라 처벌을 받을 수 있음(대상업무 위반, 기간 위반, 무허가파견의 경우는 사용사업주 및 파견사업주 모두 3년이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금).