기본급 없이 실적급을 받는 석공이라도 사용종속관계가 인정된다면 산업재해보상보험이 적용된다고 볼 수 있다

동 사업장은 산주 김○○의 명의로 토석채취 허가를 득고 거래선 확보 등 사업의 편의를 위하여 김○○로 하여금 사업자 등록을 하게 하여 1982.4부터 사업을 시작하였으나 경영부실로 인하여 단속적 작업하여 오던중 1984.4부터 판로 확보로 본격적으로 생산에 착수하여 재해발생일까지 일일평균 5.7명이 작업하여 왔는 바, 김○○은 김○○을 괴석 1개당 200원씩 지급하기로 하고 현장감독으로 고용, 작업감독과 근로자 채용 및 임금산정과 지급을 하게 하였고, 석공에게는 괴석 1개 채취시 개당 90원씩 지급하였으며 착암공, 잡부에게는 일당을 지급함.

현장감독 김○○ 및 현장에서 작업하는 석공들에 대하여 작업실적에 따라 노임을 지급하고 있으며, 특히 석공들은 출역이 강제되어 있지 않은 바, 이들을 근로자로 볼 수 있는지 여부 및 만약 석공들을 근로자로 인정한다면 평균임금 및 통상임금 산정방법.

가. 1문에 대하여,

근로자라 함은 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하는 바, 구체적으로 사업주와의 사용종속관계(지배관리하)내에서 행하여지는 근로제공의 대가로서 지급되는 일체의 경제적 이익을 받는 자로서,

순수한 실적(기본급 없음)에 따라 노임을 지급한다 하더라도 일정한 사업장내에서 작업을 한다는 것은 작업과정상 어느 정도의 사업주의 지시ㆍ감독을 받고 있음을 배제할 수 없으며, 일단 근로의사가 있어 취업한 경우 별단의 사정(작업불가능 사유:우천 등)이 없는 한 작업여건에 따른 일정량의 작업을 수행할 것으로 기대되므로 일종의 도급근로자로 보아야 할 것이며, 특히 현장감독 김○○은 사업주를 위하여 행위하는 자로 공히 근로기준법 제14조(2009.5.21 근로기준법 제2조 제1항 제1호)의 근로자로 인정하여야 함.

일정한 기본급이 없는 순수한 실적급이고 출역이 강제되어 있지 않으므로 비록 일정한 사업장내에서 작업을 함으로써 어느 정도 사업주의 지휘ㆍ감독을 받는다 하나 완전한 사업주의 지배관리하에 있다고 할 수 없으므로 근로기준법 제14조(2009.5.21 근로기준법 제2조 제1항 제1호)의 근로자로 인정할 수 없음.

나. 2문에 대하여,

현장에서 작업하는 석공들의 평균임금 산정결과 출역일수의 저조로 본인이나 동종근로자의 일일평균 생산 노임액에 미달될 경우,

본인이나 동종 근로자의 일일평균 생산에 따른 노임액을 추정, 통상임금으로 적용하여야 함.

실적에 따라 노임액이 틀리고 일일평균 생산실적을 구체적으로 추정할 수 있다하나 정확한 기준이 될 수 없으므로 적용할 수 없음.

매월 노동통계조사상 동 사업규모와 동 직종 근로자의 평균임금액을 적용하여야 함.

1. 적용대상에 관하여는 귀 의견 갑설이 타당함.

2. 평균임금이라 함은 근로기준법 제19조(2009.5.21 근로기준법 제2조 제1항 제6호)의 규정에 의거 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하며, 동 임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금을 평균임금으로 정하도록 되어 있는 바,

석공의 경우에는 근로형태가 도급제로 사료되는 바, 근로기준법 제19조(2009.5.21 근로기준법 제2조 제1항 제6호)의 규정에 의한 평균임금이 동법 시행령 제31조 제1항 제6호(도급제 근로자에 대한 통상임금의 산정(2009.8.18 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제6호))의 규정에 의하여 산정된 통상임금보다 저액일 때에는 동 통상임금을 평균임금으로 하여야 하고 동 통상임금이 최저보상기준 고시액에 미달할 때에는 동 기준액을 보험급여의 산정기초로 인정하여야 할 것임.