근로자와 사용자간에 퇴직금 중간정산을 시행하기로 합의하였으나 사용자가 퇴직금을 지급하지 않거나, 퇴직금을 잘못 산정하여 차액이 발생된 경우에는 사용자는 퇴직금 중간정산의 합의에 따라 동 퇴직금을 지급하거나 또는 그 차액을 지급하여야 할 의무가 있고, 당해 근로자는 동 퇴직금의 지급청구권을 가진다

진정인 노동조합은 피진정인 회사가 근로기준법 제34조 제3항(2008.3.28 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항)에 의한 퇴직금 중간정산을 함에 있어, 회사가 임의시점을 정하고서는 평균임금 산정시 근로기준법에서 정하는 방법에 따라 정산시점 이전 3월간에 포함되어야 할 연장·야간·휴일근로수당 전액을 포함시키지 않고, 기존 근무형태별 발생하는 초과(연장·야간·휴일)근무시간만 인정하여 평균임금을 산정한 후, 이에 동의하는 신청자에 대하여만 중간정산한 것은 동법에 위배된다는 요지로 "01.6.28 진정 제기하였고,

• 이에 대해 회사는 근로기준법 제34조 제3항(2008.3.28 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항)에 정한 퇴직금 중간정산제도에는 별도의 절차를 규정하고 있지 아니하므로 관련 민법을 준용한 근로자의 요구와 사용자의 승낙으로 법률요건이 성립한다고 주장하면서, 본건 퇴직금 중간정산은 희망자의 신청을 받으면서, 중간정산기간, 지급순위, 평균임금 기산일, 평균임금 계산 및 대상자 제한조건 등을 공문에 의거 제시하였고, 이 조건에 동의한 직원에 한하여 "퇴직금 중간정산청구서" 및 "본인동의서"와 "인감증명서"를 첨부하여 시행하였으므로 청구와 승낙관계는 적법하다고 주장

※ 중간정산 조건

1. 정산기간은 최고 5년으로 제한(1회차∼3회차에 한함)

2. 지급우선순위 : 장기근속자⇒저직급자⇒고연령자

3. 평균임금 기산일 명시(현재까지 총4회, "98.11.30, "98.12.31, "99.12.31, "00.6.30)

4. 퇴직금 중간정산에 적용할 평균임금은 보수규정 제2조제8호(평균임금의 정의)의 규정에 의하되 연장근로는 "기존 근무형태별 만근시 발생하는 연장근로수당"만 인정하고 예외적으로 이보다 적거나 많은 연장근무로 인한 변동수당은 가감하지 않음.

5. 대상자 제한 : 지급일 현재 징계에 계류중인 자 및 금고 이상의 형에 의한 범죄행위로 수사가 진행중이거나 형사재판에 계류중인 자

6. 퇴직금 중간정산금 지급일 명시(현재까지 총4회, "98.11.30, "99.1.28, "99.8.13, "00.8.31)

질의1) 퇴직금 중간정산으로 인해 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산되므로, 중간정산 또한 근로기준법 제19조(2009.5.21 근로기준법 제2조)에서 정한 평균임금으로 산정하여야 할 것이 강제되는지 여부.

질의2) 퇴직금 중간정산에 있어 산정기간·방법·지급일에 대해 직접 당사자간의 요청과 수락을 통해 합의하였음에도 사용자가 이를 지급치 않을 경우 근로기준법으로 지급을 강제할 수 있는지 여부.

질의3) 퇴직금을 중간정산할 당시 근로기준법 제19조(2009.5.21 근로기준법 제2조)에서 정한 평균임금으로 산정하지 않아 당사자에게 불리한 금액으로 지급되었을 경우, 추후 실제 퇴직시 발생한 전체 퇴직금을 기준으로 그 차액을 근로기준법상으로 요구할 수 있는지 여부.

질의4) 이와 관련하여 위 노조(진정인)가 주장한 바와

근로기준법 제34조 제1항 및 제3항(2008.3.28 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항 및 제2항)에 의거 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있고, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산하도록 규정하고 있는 바,

이러한 퇴직금 중간정산은 근로자의 요구에 의하여 사용자의 승낙이라는 명시적 의사표시가 있을 때 퇴직금 중간정산의 합의가 성립되고, 그에 따라 사용자는 근로자에게 퇴직금(중간정산금)을 지급할 의무가 발생되는 것임.

귀 질의 1)에 대하여

• 퇴직금 중간정산을 하는 경우에도 퇴직금 산정은 같은법 제34조 제1항(2008.3.28 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항)에 의거 같은법 제19조(2009.5.21 근로기준법 제2조)에 의한 평균임금을 기초로 산정되어야 함

• 다만, 퇴직금제도를 누진율로 하면서 퇴직금 산출기초인 평균임금 범위에 포함되는 일부 임금을 제외하기로 정하였다면 그에 따라 계산된 금액이 근로기준법에 의하여 계산된 금액보다 하회하지 않는 경우라면 이를 법 위반이라고 볼 수 없을 것임

귀 질의 2), 3), 4)에 대하여

• 근로자와 사용자간에 퇴직금 중간정산을 시행하기로 합의하였으나 ①사용자가 퇴직금을 지급하지 않거나, ②퇴직금을 잘못 산정하여 차액이 발생된 경우에는 사용자는 퇴직금 중간정산의 합의에 따라 동 퇴직금을 지급하거나 또는 그 차액을 지급하여야 할 의무가 있고, 당해 근로자는 동 퇴직금의 지급청구권을 가지는 것으로 보아야 할 것임

• 이 경우에 있어서 사용자가 퇴직금 지급의무를 이행하지 않은 때에 단체협약 등의 불이행에 따른 책임문제가 발생되는 것은 별론으로 하고, 근로기준법 제42조(2009.5.21 근로기준법 제43조) 및 같은법 제112조(2009.5.21 근로기준법 제109조)의 위반의 죄가 성립될 수 있는지가 논란이 될 수 있는 바,

· 근로기준법 위반에 따른 처벌은 같은법에서 정하고 있는 강행규정을 이행하지 아니한 사실에 대한 제재인데 반하여, 사용자의 퇴직금(중간정산금)의 지급의무는 당사자간의 합의에 따른 계약상의 의무에 불과한 것이므로 근로기준법에서 강제하는 법률상의 의무로 볼 수 없고

· 퇴직금(중간정산금)이 임금의 성질을 갖는다 하더라도 같은법 제42조(2009.5.21 근로기준법 제43조)에서 이를 직접 규정하고 있지 아니한 이상 동조의 "임금"에 퇴직금(중간정산금)이 포함되는 것으로 보는 경우에는 죄형법정주의에 반할 우려가 있으므로

• 결국 사용자에게 퇴직금 중간정산 합의에 따른 퇴직금 지급의무를 이행하지 아니한 사실에 대하여 근로기준법 위반의 죄책을 물을 수는 없다고 보는 것이 타당하다고 사료됨