사용자 귀책사유로 인한 휴업기간과 임금은 평균임금산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 제외되나 불법파업기간에 대해서는 정함이 없다

퇴직금산정을 위한 평균임금을 계산함에 있어, 퇴직일 이전 3개월간에 근로기준법 제45조(2009.5.21 근로기준법 제46조)의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 및 (불법)쟁의행위 기간이 포함되어 있을 경우, 평균임금을 어떻게 산정하는지

평균임금은 근로기준법 제19조(2009.5.21 근로기준법 제2조 제6호)의 규정에 의거 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 이러한 방법으로 산출된 평균임금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 함.

여기서 임금총액은 그 3개월 동안의 근로의 대가로 지급되었거나 또는 지급사유가 발생되어 지급 받아야 될 세액 공제전의 임금을 말하며, 총 일수는 평균임금 산정사유 발생일 이전 3월을 역으로 소급하여 계산한 기간의 일수로서 월의 대소에 따라 89∼92일이 됨.

같은 법 시행령 제2조 제1항의 각호에서는 평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금을 규정하고 있음.

즉, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제2호의 규정에 의거 같은 법 제45조(2009.5.21 근로기준법 제46조)의 규정에 의한 사용자 귀책사유로 인하여 휴업한 기간과 그 기간중에 지급 받은 임금은 평균임금산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외하여야 함.

그러나 노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간으로 볼 수 없는 불법파업기간에 대해서는 이를 제외하도록 정하고 있지 아니함.

따라서 퇴직일 이전 3월간의 기간 중에 같은 법 제45조(2009.5.21 근로기준법 제46조)의 규정에 의한 사용자 귀책사유로 휴직한 기간과 파업기간이 포함되어 있는 경우에 있어서 파업기간이 노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위로 볼 수 있는지 여부에 대해서는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없으나,

만일 동 파업기간이 귀 질의와 같이 불법파업으로 볼 수 있는 경우라면 이 경우 평균임금은 사용자귀책사유로 휴업한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 그 기간 중 지급 받은 임금에서 각각 이를 제외하고 불법파업기간을 포함한 나머지 기간 및 나머지 기간 중에 지급된 임금총액을 대상으로 산정하여야 할 것임.

다만, 이러한 방법으로 산정된 평균임금액과 당해 근로자의 통상임금을 비교하여 많은 금액을 평균임금으로 하여야 할 것임.