일용근로자의 경우 다음날 신근로계약을 재체결하지 않는 한 사용자에게 고용의무는 없으며, 동 근로자가 채용 당일 업무상 재해로 근로제공이 없었다면 근로관계는 단절된 것으로 1년 이상 요양후에도 퇴직금지급의무는 없다

건설현장 일당 70,000원인 일용근로자가 채용 당일에 업무상 재해로 피재하여 1년이상 장기간 요양한 경우 근로기준법 제28조(2009.5.21 근로기준법 제34조 및 2008. 3.28 근로자퇴직급여보장법 제4조, 제8조 등)에 의한 퇴직금 지급여부 및 산정방법.

일용근로자라 하더라도 업무상 재해로 인한 요양기간은 근로기준법 제27조 제2항(2009.5.21 근로기준법 제23조 제2항)에 의거 해고를 할 수 없으므로 계속근로한 것으로 간주하여 평균임금x30일x근무기간(채용일에서 퇴직 또는 요양 종료후 30일)의 퇴직금을 지급해야 하며, 이 경우 평균임금은최초 평균이금에 동종근로자의 통상임금의 변동비율을 승한 금액을 평균임금으로 결정해야 함.

근로기준법 제28조(2009.5.21 근로기준법 제34조 및 2008. 3.28 근로자퇴직급여보장법 제4조, 제8조 등)의 퇴직금은 사실상 근로관계가 1년이상 지속된 상태에서 퇴직을 원인으로 지급하는 임금이며 퇴직이란 근로자의 임의퇴직뿐만아니라 계약기간의 종료에의한 퇴직이나 해고등 근로계약 관계가 종료되는 모든 경우를 일컫는다 할 수 있음.

이와 같은 측면에서 본다면 일용근로계약은 1일 단위의 근로계약 체결이 반복되는 형태로서 원칙상 당일 약정된 근무의 종료로 자동 근로계약이 해지된다고 할 것임. 따라서 채용당일 업무상 피재하거나 또는 사실상 1년미만 근로한 상태에서 피재하여 요양기간을 포함하여 1년이상 된 경우 퇴직금은 당연히 근로기준법 제28조(2009.5.21 근로기준법 제34조 및 2008. 3.28 근로자퇴직급여보장법 제4조, 제8조 등)에 의거 갑설과 같이 지급해야 하는 것이 아니라 고용계약이 사실상 언제까지 계속될것인지 여부를 따져 사실상 계속근로할 수 있음이 전제될 때 다른 약정이 없는 한 당해 공사현장의 완공일까지의 기간에 대해 민사상으로 퇴직금 상당 손해액을 청구할 수 있다고 봄.

일용근로자라 함은 1일단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말하는 것이므로, 일용근로자의 경우 다음날의 계약을 새로이 체결하지 않는 한 사용자에게 계속 고용의무는 없는 것임.

따라서 근로자가 사실상의 일용근로계약에 의해 채용되어 채용 당일 업무상 재해를 당하여 근로를 제공할 수 없었다면 동 시점에서 근로관계가 단절된 것으로 보아야 할 것이므로, 1년 이상 요양을 하였다 할 지라도 사용자의 퇴직금 지급의무는 없는 것으로 판단됨.