평균임금 산정사유 발생일 이전 3월간 임금」이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우 이를 평균임금 산정기초로 삼는다면 근로자의 생활임금을 기초로 퇴직금·재해보상금 등을 보장하려는 근로기준법의 취지에 어긋난다고 볼 수 있으나, 현행법상 이를 규제할 수 있는 명시적인 규정은 없다

저희는 버스회사이고 임금체계는 시급제임. 퇴직금은 누진제가 있음. 종사원 한 명이 카드빚이 있다고 하며 일을 많이 시켜 달라고 하여 회사에서는 기사가 부족한 입장에서 휴무근무를 시켰음.

근무를 시킬 때 절대 사표를 쓰지 않는다는 구두 약속을 했으나 약속을 지키지 않고 사표를 제출, 퇴사 전 3개월 동안 평균임금이 1년 평균임금보다 32%정도 많았음.

이런 경우 "대판 94다 8631"에 따라 최근 3개월을 제외하고 계산 가능 여부.

근로기준법 제19조(2009.5.21 근로기준법 제2조 제1항 제6호)의 규정에 의하여 "평균임금"은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정함.

이는 근로자가 정상적으로 근로를 제공하고 그 대상으로 임금을 지급 받을 수 없는 등의 사유가 발생한 경우에 근로자의 생활을 종전과 동일하게 보장하기 위한 것임.

따라서「평균임금 산정사유 발생일 이전 3월간 임금」이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우 이를 평균임금 산정기초로 삼는다면 근로자의 생활임금을 기초로 퇴직금·재해보상금 등을 보장하려는 근로기준법의 취지에 어긋난다고 볼 수 있으나, 현행법상 이를 규제할 수 있는 명시적인 규정이 없음.

참고로, 판례는 근로자의 의도적 행위로 평균임금이 현저하게 높아진 경우 근로자의 의도적 행위에 해당하는 금액을 계산해 내는 것이 쉽지 않으므로 그러한 행위가 있었던 기간을 뺀 직전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 사례(대판 94다 8613, "95.2.28)가 있으나, 이 기준을 일률적으로 판단·적용하기는 어려울 것으로 사료됨.