미등록 외국인근로자의 합법화 등록을 위한 기간도 계속 근로년수에 포함되는 것으로 보아야 한다

• 사실관계

가. 방글라데시인 갑은 A실업에 2003년 5월 23일 입사하여 근무하던 중, 2003년 정부가 실시한 '미등록외국인노동자 합법화조치'에 의해서 '입국 3년 이상, 4년 미만 외국인'에 해당하여 본국으로 출국했다가 재입국해야 했음.

동 조치에 따라 '입국 3년 이상 4년 미만 외국인'이 '비전문취업비자(E9)'를 취득하기 위해서는

① 합법화조치 소정 사업장에 취업중임을 정부에 증명해야 했으며,

② 동 사업장 사업주는 '재입국동의서'를 작성하여 정부에 제출해야 했으며,

③ 외국인노동자는 본국으로 출국했다 다시 입국 수속을 밟아 한국으로 귀국해야 했으며,

④ 외국인노동자는 한국에 입국한 이후에 반드시 동 사업장에서 다시 근무해야 했음.

나. 갑 역시 합법화조치에서 정한 제 절차를 성실히 준수하여

① A실업 대표이사와 근로계약서를 체결하여 이를 정부에 제출하였으며,

② A실업 대표이사는 갑의 재입국동의서를 작성하여 이를 정부에 제출하였으며,

③ 갑은 2003년 11월 13일 방글라데시로 출국하여 한국대사관을 통하여 입국 수속을 밟아 12월 4일 한국에 재입국하였으며,

④ 재입국하자마자 A실업에 복귀하여 다시 근무하였음.

다. 이후 갑은 A실업에서 계속 근무하였으며, 비자만료일이 도래함에 따라 2004년 10월 9일 동사업장에서 퇴사하게 되었음.

위와 같은 경우 '미등록외국인노동자 합법화등록기간' 중 출입국관리사무소가 요구한 법적 절차에 의해서, 사업주의 승인을 얻어 본국에 다녀온 기간(23日)이 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 산입해야 하는지 여부.

근로기준법 제34조 제1항(2008.3.28 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항)의 규정에 의거 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하나, 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니함.

여기서 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미함.

귀 질의내용의 요지는 불법체류 외국인 근로자의 합법화조치와 관련하여 국내에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 얻기 위해 동 근로자가 일정기간 자진출국 후 재입국하여 출국 전에 취업하고 있던 사업장에서 계속근로하다 퇴직한 경우에 있어서,

취업활동 체류자격을 부여받기 위한 '출국 후 재입국한 기간'이 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함되는지 여부로 보임.

'외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률' 부칙 제2조(불법체류 외국인 근로자에 대한 특례) 제2항에 의거 '03.3.31을 기준으로 국내 체류기간이 3년 이상 4년 미만인 불법체류 외국인 근로자의 합법화 조치 및 취업활동 체류자격(E-9)를 부여받을 수 있도록 하기 위하여

출국 전 사업장의 사업주가 동 근로자를 계속 고용하는 것을 전제조건으로 관계기관 등에 '고용확인서' 및 '표준근로계약서' 등을 제출하고 그에 따라 '사증발급인정서'를 교부받은 불법체류 외국인 근로자가 일정기간 자진출국 후 재입국하여 계속 근로하고 있는 경우라면,

동 근로자의 '자진출국 등'의 기간은 당해 사업주의 승인하에 이루어진 일시 휴직상태로 보아야 할 것이므로 퇴직금산정을 위한 계속근로년수에 포함되어야 할 것으로 사료됨.

다만, 노사당사자간에 실제 근로제공이 없게 되는 '자진출국 등'의 기간에 대하여 자진출국 시점에서 근로관계가 종료되고, 재입국 시점에서 근로관계가 새로이 시작되는 것으로 정하였다면 그에 따라 계속근로년수를 판단하여야 할 것으로 사료됨.