국내 파견회사가 파견계약 내용에 따라 사용사업주의 해외 사업장에 현지 외국인을 채용하여 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 경우 파견법은 적용되지 않는다

국내 파견회사가 파견계약 내용에 따라 사용사업주의 해외 사업장에 현지 외국인을 채용하여 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 경우 파견법 적용 여부.

A홈쇼핑과 B파견회사는 전화외판원 업무에 대하여 파견계약을 맺고자 하며, B파견회사는 인건비 단가 등의 이유로 중국 현지의 조선족들을 직접 채용하여 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 중국에서 A의 전화외판원 업무에 종사하게 할 계획이고, A홈쇼핑은 서비스 질을 위해 파견근로자들에 대한 근태상황 등을 인터넷시스템 등을 통해 일일이 체크하고 판매방법 등을 통제하며, 상품교육, 친절교육 등을 주기적으로 담당할 예정임.

또한 전화외판원의 업무 특성상 중국 현지의 조선족들은 우리나라에 들어 올 일이 없으며 전화로 고객을 상대하고 A사에 보고하는 형식으로 업무를 진행할 것임.

위와 같은 상황에서 한국 법에 의해 설립된 파견회사가 외국인(조선족)을 외국현지(중국)에서 채용하여 그 근로자를 한국에 입국시키지 않고 현지에서 한국 회사를 위해 근로자파견사업을 행하는 것이 우리나라 파견법상 적법한 파견계약에 해당하는지 여부에 대해 아래와 같이 갑설과 을설이 나뉘고 있는 바, 어느 것이 타당한 것인지 여부.

근로자의 국적, 근무 장소에 관계없이 파견계약의 실체와 형식을 갖췄으면 적법한 파견으로 보아야 하며, 그 근거로서 첫째 외국인 근로자도 파견근로자보호법이 적용되는 파견근로자가 될 수 있다는 대법원판례(2000.9.29 대법2000도3051 참고)에 따라 파견근로자의 국적은 불법파견 여부와 무관하다는 점, 둘째 우리나라에서 적법한 파견허가를 받은 파견회사(B)가 우리나라 기업(A)과 적법한 근로자파견계약을 맺었다는 점, 셋째 파견회사(B)는 근로자파견계약을 체결하고 중국 현지 조선족을 직접고용해서 임금 지급 등 파견사업주의 책무를 다할 것이며, 우리나라 기업(A)은 (B)파견회사에 대해 파견비 지급, 이 근로자들에 대한 업무지시, 근태관리 등 사용사업주의 책무를 다할 것이므로 이는 파견법에서 정의한 근로자파견의 개념과 일치하며 적법한 파견계약이 성립하여 근로자파견에 해당된다는 견해

A사와 B사의 근로자파견계약은 실체상, 외형상 파견계약이라 하더라도 B파견회사에 채용된 중국 현지 조선족들은 속지주의 원칙상 중국의 법을 적용받게 되므로 이는 우리나라의 근로자파견에 해당되지 않고 도급계약 등 별도 계약에 해당된다는 견해

국제법 질서에 있어서 각 국의 법령은 그 영역내의 모든 사람에게 적용될 수 있을 뿐이고 다른 국가의 영역 내에서까지 적용ㆍ집행될 수 없다는 속지주의 법리가 일반적으로 승인되고 있으므로 국가간의 조약이나 협약에 의하여 속인주의를 인정하는 특별한 규정이 없는 한 우리나라의 파견법은 국외에 소재하는 사업 또는 사업장에 적용될 수 없다고 할 것임.

즉 해외 현지법인은 소재국에서 법인격을 부여받은 권리주체로서 국내법이 적용되지 아니하므로 국내회사가 현지에 독립한 법인을 설립하고 동 사업장에서 한국인을 고용하였을 경우에는 파견법이 적용되지 아니한다고 보아야 할 것임.

그러나, 국내 파견회사가 해외 현지법인에 근로자를 파견하거나, 현지에서 채용한 근로자에 대한 인사 및 노무관리 등을 관장하고 근로자의 보수 및 주요 근로조건 등을 결정하고 있는 경우에는 현지에서 채용한 근로자 또한 국내 파견회사와 함께 파견법의 적용을 받는다고 보아야 할 것임.