용역원의 수 및 근무시간에 따라 도급비를 산정하고, 용역원 결근시마다 용역대금 지급을 감액하는 방식이라면, 용역업체의 소요자금의 조달 및 지급에 대한 책임에 부정적인 징표가 된다.

○○공사는 차량기지 궤도보수 업무를 임률도급 형식의 용역으로 수행하고 있는 바, 용역대가 지급은 월단위로 용역원이 결근하였을 경우 용역원가에서 감액하여 지급하고 있음.

본 용역계약 이행을 위하여 ○○공사에서는 궤도보수에 필요한 장비, 공기구를 공사가 보유한 범위내에서 무상대여 및 소요자재를 지급하고 있음.

동 용역 설계시 작업공정별 단위물량이 아닌 용역원(22명) 및 근무시간을 산정하여 용역원 결근시마다 대금지급을 감액하는 경우 비정규직 관련법(위장도급-불법파견 등)에 위배되는지 여부.

설계시 과업범위가 넓고 작업공정별 소요물량 및 단가산출이 곤란하여 용역인원에 대한 근무시간별 노임단가로 월 도급비를 산출하여 계약하고,

실제 대가지급은 월간 과업지시 물량에 대한 검수결과 불합격 판정물량에 대한 부분을 월 도급비에서 감액하는 경우

비정규직 관련법(위장도급-불법파견 등)에 위배되는지 여부.(다만, 용역인원 및 근무시간 등은 용역금액 산출을 위한 설계시에만 적용하고 계약내용에는 구체적으로 명시하지 않음)

본 용역계약 이행을 위하여 궤도보수에 필요한 장비, 공기구를 무상대여 및 소요자재를 지급하는 경우 관련법에 위배되는지 여부.

동 용역수행을 위해 현 여건상 장비, 공기구를 계약사가 수급하기 곤란하여 ○○공사가 보유한 범위내에서 계약사와 임대차계약을 체결하여 무상으로 대여할 경우 관련법에 위배되는지 여부.

지급자재의 경우 종류가 많고 대부분이 제조물품으로 열차안전을 위해 품질시험검사(공인기관 등)가 필요하고 제조기간 또한 상당기간이 소요되며,

다품목 소량사용의 이유로 계약사에서 구매하여 적기에 사용되기 어려우며,

사용 자재 또한 공사 시설물에 귀속되는 점을 감안 공사에서 무상으로 지급하는 경우 무상지급에 대한 그 필요성과 정당성이 인정되는지 여부.

파견법 제2조제1호에는 '근로자파견'에 대한 정의가 규정되어 있는 바,

동 규정의 근로자파견에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 '파견사업주등')이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 지를 먼저 판단하며,

그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 '사용사업주등')이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨.

그러나 '파견사업주등'이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 다음 단계로 당해 관계가 '근로자파견'에 해당하는지를 판단하게 되며,

이 경우 '파견사업주등'과 '사용사업주등' 사이에 체결된 계약의 명칭·형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되,

①'파견사업주등'의 실체 판단 요소와

②'사용사업주등'의 지휘·명령권 판단요소를 종합적으로 고려하게 됨('근로자파견'의 판단기준에 관한 지침, "07.4.19, 비정규직대책팀-1303 참조).

귀 공사의 질의 내용만으로는 귀 공사의 도급계약이 근로자파견에 해당하는지의 여부를 판단하기 어려우나,

용역원의 수 및 근무시간에 따라 도급비를 산정하고, 용역원 결근시마다 용역대금 지급을 감액하는 방식이라면, 용역업체의 소요자금의 조달 및 지급에 대한 책임에 부정적인 징표가 될 수 있고, 사용사업주등의 근태관리권을 인정하는 데 유리한 징표가 될 수 있음.

아울러 귀 공사에서 용역업체에 장비, 공기구를 무상 대여하고 소요자재를 지급하는 것에 대해서는 용역업체의 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담에 불리한 징표가 될 수 있으나,

구체적으로는 장비 등의 무상공급의 필요성·정당성, 분실 또는 훼손시 변상, 공사완료 후 반납 여부 및 절차 등 여러 요소를 고려하게 되며,

그 외에 '파견사업주등'의 실체 판단 요소와 '사용사업주등'의 지휘·명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 '근로자파견'에 해당하는지를 판단하게 됨.