이주노동자가 도급업체 소속으로 타 기업에 근로를 제공한 경우 도급업체가 사업주로서 실체가 인정되지 않는 다면 당해 이주노동자는 사용 기업에 직접고용된것으로 보아야 한다.

이주노동자 10여명이 B사(도급업체)소속으로 A사에서 근로를 제공하고 B사를 통하여 임금을 받아오다가 2개월분 임금을 받지 못하고 있는 바, A사가 이주노동자들에게 직접 일을 시켰으므로 A사와 B사는 불법파견 관계에 해당하며, 따라서 A사가 이주노동자들에게 임금을 지급해야 하고, 이주노동자들은 당해 체불임금을 A사에 청구해야 하는 것이 아닌지 여부

「파견근로자보호 등에 관한 법률」(파견법) 제2조제1호에는 '근로자 파견'에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 '근로자파견'에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급(용역)인, 수임인 등(이하 '파견사업주등')이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 지를 먼저 판단하며,

그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 '사용사업주등')이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 된다.

그러나 '파견사업주등'이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 다음 단계로서, 당해 관계가 '근로자파견'에 해당하는지를 판단하게 되며, 이 경우 '파견사업주등'과 '사용사업주등' 사이에 체결된 계약의 명칭·형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되, ①'파견사업주 등'의 실체 판단요소와 ②'사용사업주등'의 지휘·명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하게 된다.

귀하의 경우, 붙임의 '지침'에 따라 판단한 결과 B사가 사업주로서의 실체가 인정되지 않는다면, 이주노동자들은 A사의 직접고용근로자로 추정되므로 반증이 없는 한, A사에서 직접 이주노동자들에게 임금을 지급해야 할 것이다.

그러나 B사가 사업주로서의 실체를 갖추고 있어, 다음 단계로서 파견인지, 도급인지를 판단한 결과, A사와 B사간 파견관계에 있는 것으로 판단된다면 이주노동자들의 임금은 이주노동자들과 고용계약관계에 있는 B사(파견사업주)가 지급해야 한다(파견법 제34조제1항).

다만, 이주노동자들을 사용한 A사의 귀책사유(▲A사가 정당한 사유없이 근로자파견계약을 해지한 경우, ▲A사가 정당한 사유없이 근로자파견 계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 아니한 경우)로 인해 B사가 임금을 체불하게 된 것이라면, 파견법 제34조제2항에 따라 A사는 B사와 연대하여 임금지급에 대한 책임을 지게 된다.