하수급인이 원수급인의 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 그 하수급인은 당연히 구상권행사의 대상이 되는 제3자에 해당한다

□ 사실관계 가. 가해자 및 재해자 (1) 가해자 : 이○○

• ○○○도장 대표(사업자등록증 상 처 민○○이 사업주이나 실제 사업주임) (2) 재해자 : 망 안△△
• 채용경위 : 일용근로자로서 사고 당일 동 현장의 하도급 업체인 ○○○도장 대표 이○○이 채용 나. 재해발생 경위 2008.××.×× 14:00경 인천 ○구 ○○동 ○가 소재 △△문화공간현장에서 엘리베이터 도장작업을 위해 3명의 작업자가 투입되어 2명은 e/v cage 상부에 탑승하여 작업하고 1명(망인)은 1층 등 바닥부위에서 작업을 하던 중 e/v cage 상부에서 이○○이 리모콘을 조작하여 e/v cage를 상부 방향으로 이동시키자 카운터웨이트가 하부 방향으로 내려오면서 재해자의 두부를 강타하여 사망함. 다. 공사 개요 (1) 원도급공사명 : △△문화공간 건립공사
• 보험가입자 : □□종합건설(주)
• 공사기간 : 2007.××.×× ∼ 2008.××.×× (2) 하도급공사명 : △△문화공간 건립공사 중 엘리베이터 공사 라. 하도급 공사 개요(엘리베이터 공사) (1) 엘리베이터 공사
• 제조 : ○○엘리베이터
• 설치 : □□□ (2) 엘리베이터 내 도장 작업 : □□종합건설(주) → ○○엘리베이터 →(주)◇◇ → ○○○도장
• 공사금액 : ×,×××,×××원(부가세별도)

2. 구상권 행사에 대한 판단 가. 공단의견 동 재해는 ○○○도장의 실질적인 사업주인 이○○의 과실에 의해 발생한 사고로 재해자가 사망한 것으로 확인되는바, 가해자 이○○은 하도급업체 사업주로서 근로자가 아니므로 산재보험법 제87조제1항 단서규정을 적용할 수 없어 가해자 이○○을 상대로 산재보험법 제87조에 의한 구상권을 행사함이 타당하다고 사료됨(보상 6602-3014, 2002.12.18. 하도급업체 사업주에 의한 재해시 구상권행사 질의회시 참조) 법 제58조제1항 단서규정은 사업주를 달리하는 근로자의 행위에 의한 경우에 한하며, 여기에서 근로자라 함은 근로기준법상의 근로자를 말하는 것이므로 하수급인은 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없는바, 하수급인이 원수급인의 소속근로자를 가해하였을 경우에는 하수급인을 상대로 구상권을 행사하여야 할 것임. ※ 특이사항 : 질의회시는 하수급인이 원수급인의 소속 근로자를 가해한 경우이며, 동 사건은 하수급인이 본인의 근로자를 가해한 사건임. 또한 재해자에 대한 산재법에 따른 보상은 원도급자 소속 근로자로 처리됨. 나. 가해자 이○○의 주장 (1) 근로자성 인정 본인은 도장공이 필요하다는 (주)◇◇의 부탁을 받고 다른 도장공들을 소개시켜준 것에 불과하고, 다만, (주)◇◇에서 전체도장공의 노임을 본인에게 일괄지급하기로 하였을 뿐임. 본인은 이 사건 현장에서 다른 도장공들과 똑같이 일당을 지급받고 근로를 제공하였고 자재의 선택, 공사방법 등이 (주)◇◇의 지시로 이루어졌음. (2) 하도급 사업주에 대한 구상권 행사는 부당(예비적 주장) 보험료징수법 제9조제1항은 건설업 등 대통령령이 정하는 사업이 여러 차례의 도

여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 건설공사에 있어 하수급인이 하수급인 소속 근로자를 가해한 경우 하수급인의 제3자 해당여부에 관한 귀 질의에 대하여 다음과 같이 회시합니다. 공단은 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위하며(산재법 제87조제1항 본문 참조) 여기서 제3자라 함은 보험자, 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자로서 보험가입자인 사업주와 함께 직·간접적으로 재해근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로 피해근로자에 대하여 불법행위책임 내지 자동차손해배상보장법이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 의하여 손해배상책임을 지는 자를 말하며, 또한 산재법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 할 것이고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함(대법원 2008. 5. 15. 선고 2006다27093 판결 등 참조). ○ 이 건 관련 공사의 하도급관계는 다음과 같고 ○○○도장의 사업자등록증상 대표자는 실제사업주인 이○○의 처로서 명목상 사업주일 뿐이고 이○○이 견적서를 제출하는 등 실제 사업을 운영하였고, 사고 공사의 경우에도 이○○이 견적서를 작성·제출하면서 망인을 포함한 2명의 근로자를 채용하여 공사를 진행하였고, 이○○은 일당근로자와 달리 견적서를 제출할 때 공수를 조금 더 넣거나 기타 비용(자재 및 소모품비 등)에서 이득을 얻는 형태이며, 조사내용상 재하수급인인 (주)◇◇ 등에 종속됨이 없이 독자적으로 도급계약에 따른 업무를 수행한 것으로 보여지고(견적서 및 문답서 진술 참조), 한편 망인의 사고는 재재하수급인인 이○○이 망인 등 작업자를 투입하여 망인이 1층 바닥 부위에서 작업을 하도록 하던 중 이○○의 리모콘 조작 잘못으로 엘리베이터 케이지를 상승시키면서 카운터 웨이트가 하강하면서 망인의 두부를 강타하여 사망에 이르게 한 것임(제조물책임법 제3조 해당여부 별도 판단 요함). ○ 보험료징수법 제9조에 의하여 원수급인인 □□종합건설을 망인에 대한 산재보험관계에 있어 보험가입 사업주로 보게 된다 하더라도, 이는 재해보상에 있어서 실질적으로 자력있는 자를 사용자로 하여 근로자를 보호하려는 취지에서 규정된 것일 뿐, 하수급인 또는 재재하수급인까지 당연히 원수급인의 근로자로 본다는 취지의 규정은 아니고 또한 본 건에서 실제로 재재하수급인인 ○○○도장 이○○은 독자적인 도급계약에 따른 업무를 수행한 것일 뿐 보험가입 사업주인 □□종합건설 등의 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받아 □□종합건설에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공해 왔다고 볼 수는 없어 근로기준법 소정의 □□종합건설의 근로자로 볼 수 없음. 따라서 재재하수급인인 ○○○도장 이○○은 보험가입자인 사업주와 함께 직·간접적으로 재해근로자와 산업재해보상보험관계가 있다고 할 수 없어 구상권행사의 대상이 되는 제3자에 포함됨. 아울러 최근 진보적인 입장을 취하는 하급심 판결에서 구상권행사의 대상이 되는 제3자에서 하수급인까지도 제외되어야 한다고 해석하는 판결이 있기는 하지만, 아직까지 대법원 판례의 태도는 그 하수급인이 원수급인으로부터 실질적으로 구체적인 지휘·감독을 받아 업무를 수행하여 사실상 원수급인과 사용종속관계에 있다고 볼 수 있는 경우(즉 하수급인이 원수급인의 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는 경우)가 아닌 한 그 하수급인을 당연히 구상권행사의 대상이 되는 제3자에서 제외되는 것으로 보고 있지 않음(보상팀-699, 2010.2.2).