직업병이 일시적인 유해 요인에 의거 급성으로 발병한 경우에는 평균임금 하락의 염려가 없어 그 적용을 제외한다

1. 재해자 인적사항 가. 성명 : 조○○ 나. 사업장명 : ○○원예 **호 다. 채용일 : 2010. 09. 18. 라. 재해발생일 : 2011. 07. 28. 마. 승인상병명 : 요추 제5번-제1번 천추간 추간판탈출증 바. 적용평균임금 : 42,442원 40전
2. 신청내용 신청인 ‘조○○’는 근로복지공단에서 근로기준법에 근거하여 평균임금산정사유 발생일 전 3개월간 근로자에게 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정한 평균임금 42,442원 40전은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로 산업재해보상보험법 제36조 제6항 및 같은 법시행령 제25조에 의한 「직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정특례」를 적용하여 그 중 높은 평균임금으로 정정하여 달라는 신청서를 제출하였음.
3. 질의사항 가. 관련법령 및 규정·지침

• 산업재해보상보험법 제36조 제6항 (보험급여의 종류 및 산정 기준 등) ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다.
• 산업재해보상보험법시행령 제25조 (직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조 제6항에서 “진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병”이란 법 제37조 제1항 제2호에 따른 업무상 질병으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 “직업병”이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해·위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다.

1. 진폐증
2. 별표 3 중 제2호(근골격계 질환) 가목, 나목, 제4호(이하 기재 생략)
3. 그밖에 유해·위험요인에 장기간 노출되어 걸렸거나 유해·위험요인에 노출된 후 일정기간의 잠복기가 지난 후에 걸렸음이 의학적으로 인정되는 경우

• 보상업무처리규정 제8조 (직업병에 걸린 자에 평균임금 산정특례 적용기준) ⑧ 소속기관장은 보험급여의 수급권자가 영 제25조 제1항 각호에 해당하는 경우에는 「근로기준법」에 따라 산정한 평균임금과 영 제25조 제2항 또는 제5항에 따라 산정한 금액과 비교하여 그 중 높은 금액을 그 수급권자의 평균임금으로 적용하여야 한다.
• 직업병에 걸린 근로자의 평균임금산정 관련 업무처리지침 (2008-39. 2008. 10.18)

【질 의】

1. 재해자 인적사항 가. 성명 : 조○○ 나. 사업장명 : ○○원예 **호 다. 채용일 : 2010. 09. 18. 라. 재해발생일 : 2011. 07. 28. 마. 승인상병명 : 요추 제5번-제1번 천추간 추간판탈출증 바. 적용평균임금 : 42,442원 40전
2. 신청내용 신청인 ‘조○○’는 근로복지공단에서 근로기준법에 근거하여 평균임금산정사유 발생일 전 3개월간 근로자에게 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정한 평균임금 42,442원 40전은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로 산업재해보상보험법 제36조 제6항 및 같은 법시행령 제25조에 의한 「직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정특례」를 적용하여 그 중 높은 평균임금으로 정정하여 달라는 신청서를 제출하였음.
3. 질의사항 가. 관련법령 및 규정·지침

• 산업재해보상보험법 제36조 제6항 (보험급여의 종류 및 산정 기준 등) ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다.
• 산업재해보상보험법시행령 제25조 (직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조 제6항에서 “진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병”이란 법 제37조 제1항 제2호에 따른 업무상 질병으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 “직업병”이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해·위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다.

1. 진폐증
2. 별표 3 중 제2호(근골격계 질환) 가목, 나목, 제4호(이하 기재 생략)
3. 그밖에 유해·위험요인에 장기간 노출되어 걸렸거나 유해·위험요인에 노출된 후 일정기간의 잠복기가 지난 후에 걸렸음이 의학적으로 인정되는 경우

• 보상업무처리규정 제8조 (직업병에 걸린 자에 평균임금 산정특례 적용기준) ⑧ 소속기관장은 보험급여의 수급권자가 영 제25조 제1항 각호에 해당하는 경우에는 「근로기준법」에 따라 산정한 평균임금과 영 제25조 제2항 또는 제5항에 따라 산정한 금액과 비교하여 그 중 높은 금액을 그 수급권자의 평균임금으로 적용하여야 한다.
• 직업병에 걸린 근로자의 평균임금산정 관련 업무처리지침 (2008-39. 2008. 10.18) 나. 질의내용

2011. 11. 24. 상병명 “제5요추-제1천추간 추간판탈출증”에 대해 업무상 질병으로 판정받은 재해근로자 ‘조○○’의 「직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금산정특례」 적용 신청과 관련하여, 「근로기준법」에 따라 산정한 평균임금을 적용하지 아니하고 「산업재해보상보험법」 제36조 제6항 및 같은 법 시행령 제25조에 의한 「직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례」로 산정한 금액 중 높은 금액을 평균임금으로 적용하여야 하는지 여부를 질의함.
2012. 의 견 [갑 설] 진폐 등 직업병에 걸린 근로자가 보험급여를 받는 경우 「산재보험법」에 평균임금 산정특례를 규정한 것은 직업병에 걸린 환자가 잠복기간과 확진판단까지 장기간이 걸리는 특성으로 진단될 시점에서 임금소득이 감소되어 평균임금에 따른 보험급여액이 낮아지는 불이익을 방지하여 실질적인 생활임금을 보전하고자 하는 취지이며, 대법원 판례(2007.4.26. 선고 2005두2810호)도 직업병에 걸린 근로자가 사업장이 휴·폐업되었거나 퇴직한 경우 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정사유 발생일로 하여 평균임금을 산정할 때 퇴직일 이후 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외하여 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금제도의 취지에 입각한 판결이라 할 수 있음. 산업재해보상보험법시행령 제25조의 평균임금산정특례 적용대상에 포함되는 근골격계질환 환자의 대다수가 가동 중인 사업장에서 계속근로를 제공하고 명확하게 지급받은 임금에 근거하여 「근로기준법」상의 평균임금을 산정할지라도 실질소득이 감소가 되지 않을 뿐만 아니라 통상적 생활임금을 보장한다고 할 수 있음. 이상의 판단과 같이 근골격계질환 환자 ‘조○○’에게 평균임금산정특례를 적용할 경우 실제 지급받은 임금액으로 산정한 평균임금(42,442원 40전)보다 특례적용 평균임금(84,262원 48전)이 비합리적으로 너무 높고, 동일 재해로 입은 손실보전(일실수익)을 초과하여 산재보험급여(휴업급여 등)를 지급하게 되어 앞서 언급한 평균임금산정특례제도의 도입취지나 대법원 판례취지와도 부합되지 아니할 뿐만 아니라, 직업병이 아닌 사고성 재해자와의 형평성문제도 야기된다 할 것임. 따라서 신청인에게 「근로기준법」에 따른 산정 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 않다고 판단되지 아니하므로 「산업재해보상보험」 제36조 제6항에 의한 「직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정특례」를 적용하여서는 아니 된다. [을 설] 신청인 ‘조○○’의 승인상병 “제5요추-제1천추간 추간판탈출증”은 업무상 질병으로 판정되었고, 「산업재해보상보험법」 제36조 제6항 및 같은 법 시행령 제25조 제1항 제2호에 따른 별표 3 제2호 “근골격계에 발생한 질병” 가목에 해당하는 직업병에 걸린 사람에 포함되므로 「산업재해보상보험법」 제36조 제6항에 규정한 「평균임금 산정특례 적용대상」에 해당된다. 따라서 「근로기준법」에 따라 산정한 평균임금과 「산업재해보상보험법 시행령」 제25조에 따라 산정한 금액을 비교하여 그 중 높은 금액을 평균임금으로 적용하여야 한다. [병 설] 신청인 ‘조○○’는 을설에서 언급한 바와 같이 상병명 “제5요추-제1천추간 추간판탈출증”을 과도한 신체적 부담 작업에 기인한 업무상 질병으로 판정받은 사실이 있으나, 신청인의 경우 업무종사기간이 약 11개월(2010. 9. 18 ~ 2011. 7. 28)로 업무에 종사한 경력이 짧고, 가동 중인 사업장에서 계속근로를 제공하고 명확하게 지급받은 임금에 근거하여 「근로기준법」상의 평균임금을 산정할지라도 실질소득이 감소가 되지 않을 뿐 아니라 통상적 생활임금을 보장할 수 있고, 신청인의 재해경위를 보면 「바닥에 놓인 20kg의 야채박스를 들고 일어서는 순간 허리가 뜨끔 하는 증상이 발생」하였다는 재해사실과 △△업무상판정위원회 위원들의 의학적 소견에 의하면 「2010년도 CT상 제5요추-제1천추 간에 디스크 파열 소견이 확인되지 않다가 2011년도 MRI상 제5요추-제1천추 간에 디스크 급성 파열의 소견이 확인된다」는 소견임. 따라서 신청인의 승인상병 ‘제5요추-제1천추간 추간판탈출증’은 「산업재해보상보험법시행령」 제25조 제1항의 “이 경우 유해·위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다”는 단서 조항에 해당하는 일시적인 급성 질병이거나, 직업병이 아닌 사고성 재해로 판단되므로 「산업재해보상보험법」 제36조 제6항에 규정한 「평균임금산정특례 적용대상」에 해당되지 아니 하므로 「근로기준법」에 따라 평균임금을 산정하여야 한다. 【회 시】 직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금은 직업병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않으므로 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이므로, 직업병이 일시적인 유해 요인에 의거 급성으로 발병한 경우에는 평균임금 하락의 염려가 없어 그 적용을 제외하고 있음. 질의 사안의 경우, 업무상질병판정위원회에서 “신체적 부담 사실을 부인하기 어렵고, 신체적 부담 작업으로 기존 질환이 악화되었을 가능성도 배제하기 어렵다. (중략) 2011년도 MRI상 제5요추-제1천추간에 디스크 급성 파열의 소견이 확인되는바, 이는 신청인의 작업내용 및 재해경위상 허리 부위의 신체부담 작업으로 인해 발병한 것으로 판단”하여 고용노동부 고시에 따라 그 질병이 산재보험법 시행령 제25조 제1항 각 호에 해당되는 질병(근골격계에 발생한 질병)이라고 판단하였더라도, 추간판탈출증은 평소에 아무런 증상이 없다가 급격한 힘의 작용이나 외부적 충격에 의해서 급성으로 발생될 수 있는 질환으로서, 재해 경위가 바닥에 놓인 20kg의 야채박스를 들고 일어서는 순간 허리가 뜨끔 하는 증상이 발생하였다고 진술한 점과 추간판의 급성 파열 소견이라는 의학적 소견 등을 놓고 볼 때, 급격한 힘이 재해자의 허리부위에 돌발적으로 가해져 급성으로 해당 상병이 발생한 경우라고 보이고, 더욱이 그 질병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하였다고 볼만한 자료도 없어, 실제 지급받은 임금에 의거 평균임금을 산정하더라고 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금제도의 취지 등을 놓고 볼 때 현저히 불합리하거나 근로자 보호에 적당하지 않다고 볼 수도 없음. 따라서 이 사건 재해자는 급성으로 질병이 발생된 경우 특례 평균임금 산정 대상에서 제외되는 관련 규정에 따라 실제로 지급받은 임금에 의거 평균임금을 산정함이 타당하다고 판단됨. 연차유급휴가미사용수당을 선지급하였더라도, 통상임금이 상승하여 차액이 발생할 경우 그 차액만큼 지급하여야 한다 해고의 정당성이 명확하게 판단되지 않은 사항을 근로계약서에 퇴직사유 단서조항으로 명시하는 것은 적절하지 않다