정당한 이유로 해고예고를 이행치 아니한 해고라 하더라도 해고의 사법상의 효력에는 영향을 끼치지 아니한다

1. 사용자가 정당한 이유로 근로자를 해고하고자 할 때 근로기준법 제27조의 2에 의하여 예고의무(혹은 해고예고 수당지급)를 이행지 아니한 경우에 있어서 그 해고의 효력에 관하여,

그러한 위법행위가 있다 하더라도 해고의 사법상의 효력에는 영향이 없음(유효설).

근로기준법의 강행법적 성격에 비추어 당해 의무를 이행치 아니한 사용자의 해고는 무효이므로 사용자가 동조의 의무를 이행한 때에 비로소 그 효력이 발생하며 그간에 대하여는 동법 제38조에 의한 휴업수당을 지급하여야 함(무효설).

동조 위반의 해고는 즉시해고의 효력은 발생치 아니하고 해고의 의사표시후 소정의 해고예고수당을 지급한 경우는 물론 그렇지 않다 하더라도 동조 소정의 예고기간(30일)이 경과된 때에는 해고의 효력이 발생한다고 보는 것이 법해석상 타당하다(상대적 무효설 또는 절충설)는 세 가지 견애의 대립이 있고,

2. 병설의 경우

가. 해고의 의사표시후 30일이 경과하면 그때부터 해고의 사법상의 효력은 발생하는 것이므로 그간에 대한 동법 제38조에 의한 휴업수당만 지급함으로써 사용자는 그 의무를 다한 것이므로 별도로 예고수당의 지급의무는 없으며 또한 동법 제110조의 벌칙 적용의 여지가 없다는 견해도 있으나,

나, 해고의 효력발생을 30일후로 한정하려는 것이므로 30일간에 대한 휴업수당외에 예고수당지급의무도 이행하여야 하며 그렇지 않는 한 동법 제110조의 벌칙이 적용되어야 한다는 견해가 형평상 타당하다고 사료되는 바

이상의 세 견해에 대한 타당성 여부.

귀문의 경우 "갑 설"이 타당하다고 사료됨.

사용자가 근로자를 즉시 해고하기 위해서는 예고수당의 지급을 즉시 해고의 요건으로 보아 그것을 지급하지 아니한 즉시 해고는 유효라 할 것인가 혹은 즉시 해고를 한 사용자가 그것을 지급할 의무를 부담하는데 불과하고 해고 자체는 유효한 것인가 하는 점에 관하여

근로기준법 제27조의 2 제1항 본문 전단(2009. 5. 21 근로기준법 제26조)은 정당한 이유가 있어 사용자가 근로자를 해고하고자 할 경우에는 동조 단서에 해당되지 않는 한 30일 이전에 "해고의 예고"를 하도록 규정하고 동 후단은 이 예고를 하지 않은 경우에는 30일분 이상의 통상임금액인 "예고수당"을 지급할 의무를 부과하였고 이 의무를 위반한 경우에는 동법 제110조에 의하여 형사상의 제재를 받도록 규정되어 있는 바

"해고의 예고"나 "예고수당의 지급"제도가 실질적으로는 상호대차적으로 돌연한 해고로 인한 생활상의 불의의 위협을 방지하고자 한 것이기는 하나 동법 제27조의 2 제1항 후단의 규정방식(2009. 5. 21 근로기준법 제26조)에 의하여 알 수 있듯이 후자(예고수당)는 전자(해고예고)가 결여되었을 때 보충적으로 부과되는 의무이며 이 의무는 동법 제110조에 의하여 그 이행이 간접적으로 보장되고 잇는 것임.

30일전에 예고되지 않은 사용자의 해고 의사표기가 무효라한다면 예고수당을 지급하게 된 것에 반할 뿐만 아니라 사용자가 단순한(무효에 불과한) 해고의 의사표시에 의하여 형벌을 받게 된다는 것은 타당하지 못하다고 사료됨.

따라서 동법 제27조의 2(2009. 5. 21 근로기준법 제26조)에 의하여 30일분 이상의 통상임금을 지불하여야 하는 것은 즉시 해고를 하고자 하는 사용자에게 과하여진 근로기준법상의 의무인 것이지 즉시 해고의 요건이라고 볼 것은 아니라고 사료되므로 귀문의 경우 "갑설"이 타당함.