도립국립국악단원이 노동조합을 설립하고 가입할 수 있는지 여부는 지방공무원법의 적용을 받는지 여부에 따라 판단하여야 한다

○○도립국악원예술단의 경우 그 신분이 자치단체의 "조례"에 의해 단원을 "상임위촉원"으로 규정하여 계약직기능공무원이라 해석하기도 하나 실질적으로는 "지방공무원"과는 달리 지방공무원법의 적용이 없음.

1. 급여 및 수당의 경우 위 조례(시행규칙)에 의해 직책에 따라 기본급은 일반공무원 9급-5급 상당의 보수를 지급하도록 되어 있으나 "지방공무원보수규정" 및 "지방공무원수당규정"의 적용을 받지 않고,

2. 징계의 경우도 조례의 적용을 받고 있을 뿐 "지방공무원법"상의 징계규정을 적용받지 않음.

3. 복무에 관하여도 ○○도립국악단원 상임위촉원 복무규정에 따라 근무시간, 휴가, 근무평정과 상벌등이 모두 "지방공무원규정"과는 독자적으로 적용되게 되어 있는 등 실질적으로는 모든 면에서 지방공무원법상의 제규정을 적용받지 못하고 있음.

4. 이 경우 ○○도립국악단원들은 노동조합법상 노동조합을 결성할 수 있는지

1. 노동조합및노동관계조정법 제2조 제1호에서는 "근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자"라고 규정하고 있고, 노동조합은 사용자와의 관계에서 종속적 노동관계에 있는 자들이 결성하여 사용자와 단체교섭 등을 통해 근로조건의 유지·개선을 목적으로 하는 단체이므로 노동조합을 설립할 수 있는 근로자인지 여부는 근로시간·장소·방법 등 업무수행과정에서 사용자의 구체적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수의 노무대가성 여부, 사용자의 제재(징계)권한 행사여부, 업무의 전속성 여부, 근로의 성질과 내용 등 근로관계의 실태를 종합적으로 고려하여 종속적 노동관계가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것임.

2. 귀 질의의 ○○도립국악원 소속 예술단원의 경우 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 판단이 곤란하나, 조례 등 관련 규정상으로 볼 때, 업무내용이 사용자에 의해 정해지고, 출·퇴근시간의 제한을 받고 있고, 업무수행의 대가로 고정적인 급여를 지급받으며, 복무규정 등에 의해 근태관리가 행해지고, 복무해태시 징계할 수 있으며, 업무수행의 자율성이 있다고 보여지지 아니한 점등으로 보아 노동조합및노동관계조정법상 근로자에 해당한다고 보아야 할 것임.

3. 한편, 헌법 제33조 제2항에 의거 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 노동3권이 인정되고, 노동조합및노동관계조정법 제5조 단서에서는 노동조합의 조직·가입에 대하여 공무원에 대하여는 따로 법률로 정한다고 규정하고 있는 바, 귀 질의의 ○○도립국악원의 예술단원이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있는지 여부는 지방공무원법의 적용을 받는 계약직 또는 전문직 공무원에 해당하는지 여부에 따라 판단하여야 할 것임.