대표이사의 근로자 여부

ㅇ 사실관계

• 법인인 A주식회사의 실제 대표는 '을'이며, 법인 등기부 등본상 등기된 대표이사는 '갑'이며, 당초 '을'은 회사를 운영하다가 부도가 나는 바람에 신용 불량자가 된 상태였으며, 이에 따라 등기를 할 수 없게 됨에 따라 '을'과 동서지간인 '갑'의 명의를 빌려 '갑'을 대표이사로 등기하였음.
• 동서인 '갑'은 비록 등기부 등본상 대표이사로 등기되었으나, 실제는 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있는 근로자임.
• 위와 같이 사실상 '을'이 운영하고 있는 A주식회사의 근로자는 '갑'을 제외하고 4명이며, 대표이사로 등기는 되어 있으나 근로자에 해당하는 '갑'을 포함하는 경우에는 총 5명의 근로자가 1년 이상 근로를 제공하고 있었음. ㅇ 질의내용 위와 같은 상황에서 법정퇴직금 발생 여부의 기준이 되는 상시근로자 수 산정에 있어서 형식상 법인 등기부 등본상 대표이사로 등재되어 있기는 하나, 사실상 근로자에게 해당하는 '갑'을 상시근로자 수에 포함하여 산정하여야 하는지?

ㅇ 근로기준법 제2조제1항제1호에 '근로자'라 함은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 의미하는 것으로 통상 회사로부터 일정한 사무 처리를 위임받아 업무 대표권 또는 업무 집행권을 가진 이사 등 임원은 비록 그가 회사의 주주가 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로자라 할 수 없으나, 예외적으로 형식상 등기이사로 등재되어 있으면서 사용종속 관계하에 사실상의 근로를 제공하는 경우에는 근로자로 해석될 수도 있을 것임. ㅇ 귀 질의 내용이 불분명하여 구체적인 사실 관계를 알 수 없으나, 질의상 법인의 '대표이사'가 법률적 대표로서 대외활동 등에 있어서 대표이사의 권한을 행사한 경우라면, 근로기준법상 근로자로 보기는 어려울 것임.