상시라 함은 상태적 개념으로서 당해 사업장은 상시적으로 5명 이상이었던 것으로 보이므로 근로기준법상 할증임금규정을 적용하여 최저임금 위반여부를 판단하여야 한다.

우리 지청에 접수된 진정 사건을 조사하는 과정에서 사업장의 상시 근로자수 판단과 관련하여 아래와 같이 양설이 있어 질의하오니 사건의 신속한 처리를 위해 조속히 회신하여 주시기 바랍니다.

• 아래 -

1. 사업장 개요

• 사업장명 : OOO(업종 : 레스토랑)

• 소재지 : 강원 OO시 XX읍 ㅁㅁ리 OOO번지

• 대표자 : 신XX

2. 사건 개요

: 동 사업장은 사업자등록증상 대표자는 신△△로 등재되어 있으나 피진정인 신XX은 대표자인 신△△의 친동생으로서 사실상 식당을 공동 경영하고 있다고 주장.

한편, 2007.1월에 동 사업장을 인수하여 같은 해 7월까지 월별 상시 근로자수는 평균 3명～4명을 유지하였고,

같은 해 8월부터 10월까지 3개월 동안은 성수기로서 주방 종업원 1명을 추가 고용함에 따라 4명(갑작스런 근로자 이직에 따른 공백 기간 중임) 내지 5명을 유지함으로써 동 성수기 기간 동안의 평균 근로자수는 각 4.5명, 4.8명, 4.8명임.

진정인 이OO은 동 사업장의 성수기 때인 2007.9.5 홀 서빙 종업원으로 입사하여 근무하다가 같은 해 10.8 퇴직하였으나

당초 책정한 월급여 100만 원은 자신의 근무 시간(1주 6일 근무, 1일 11시간 근무)에 비해 최저 임금 수준에도 미치지 못한다고 주장하면서 진정을 제기하였는데 이에 대한 타당성 여부.

3. 양설

갑 설)

: 동 사업장은 근로자수가 수시로 변동되는 사업에 해당되므로 우리 부 지침(근기 1455-15721, 1975.10.30)에 의거 평균 개념을 사용하여 진정인이 재직한 기간 동안 사용한 총 연인원수를 그 기간 내의 총 가동 일수로 나눈 인원이 5인 이하이므로

상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장으로 간주하여 근로기준법상의 할증 임금 규정을 적용하지 않고 최저 임금 위반 여부를 판단함이 타당

을 설)

: 사용자의 진술에 의하면 동 사업장은 성수기와 비수기가 정해여 있어 비수기 기간에는 평균적으로 3～4명 정도의 근로자를 고용하나, 성수기(8월～9월)에는 주방 인원 1명을 추가 고용하고 있고,

거증 자료에 의하면 진정인이 재직한 기간을 포함 성수기 기간 동안 평균 인원이 5명이 되지 아니한 이유는 일시적인 근로자 이직으로 잠시나마 근로자가 5인 미만인 날이 있었기 때문이고, 사용자는 곧바로 근로자를 충원하여 근로자 5인 이상을 유지한 점으로 미루어

진정인이 재직한 기간(성수기 기간) 중 5인 이상을 유지한 날에 대해서는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당되어 근로기준법상 할증 임금 규정을 적용하여 최저 임금 위반 여부를 판단함이 타당(5인 미만 기간은 제외)

4. 우리 지청 의견 : '갑설'이 타당하다고 사료됨.

근로기준법 제11조에서 정한 '상시'라 함은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 할 것이므로

근로자수가 때때로 5명 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5명 이상이며 상시 5명 이상인 사업장으로 보아야 할 것입니다.(근로기준법 적용 범위 관련 상시 근로자수 판단 기준, '75.10.30, 근기 1455-15721)

• 또한, 위 상시 근로자수를 계산하는데 있어서는 개별 근로 조건별로 근로기준법 위반 여부를 따질 실익이 있는 기간을 그 대상 기간으로 보아야 할 것입니다.

위와 같은 기준을 가지고 귀 질의상의 (진정인 재직 기간 중 근로자수 변동 추이)을 살펴 보건대, 근로자가 질의상의 사업장에서 근무한 '07.9.5부터 같은 해 10.9까지 위 사업장의 근로자수는 상시적으로 5명 이상이었던 것으로 보입니다.

• 따라서 위 기간 동안 일한 귀 질의상의 근로자에게는 근로기준법 제56조(연장·야간 및 휴일) 규정이 적용되며 이를 전제로 본 질의상의 최저 임금 위반 여부를 판단하여야 할 것입니다