간병인은 간병사연합회에 대하여 근로자의 지위에 있다고 보아야 한다

• 근무현황 및 질의요지

○○간병사연합회(이하 '연합회')에서는 병원측과 용역계약을 체결하고 간병사를 모집교육한후, 동 연합회 소속의 간병사로 등록 월 40,000원의 회비를 받고 간병사들을 병원에 보내 근무하게 하고 병원으로부터는 용역금액을 받아 간병사에게 지급하고 있음.

• 간병사의 모집은 연합회에서 모집공고를 하거나 간병사들이 직접 연합회에 등록을 하는 형태이고, 간병사들의 금품은 병원측과 연합회측에서 책정하며 근로하는 병원에 따라 급여액 및 임금정기지급일이 다소 상이하나 평균 일당 30,000원 정도임.

• 간병사들은 연합회 소속으로 정기적으로 연합회에서 실시하는 직무교육 및 소양교육을 받고 있고, 병원과의 계약시 간병사들은 업무수행 중 발생하는 사고를 대비해 보험료로 매월 5,000원씩 연합회에 납부하고 있음.

• 합회측에서는 비영리재단으로 영리활동이 불가능하여 유료직업소개소를 설립하여 운영하고 있으나, 초기에는 간병사들과 3개월 단위로 '일용직근로계약서'를 작성하여 임금을 책정한 사실을 인정하나, 이는 실질적인 근로계약이 아니라 간병사들의 이직률을 낮추기 위한 방편으로 실시하였다고 주장함.

• 간병사들은 연합회의 통보를 받고 해당 병원에 가서 병원측의 업무지시를 받으며, 1명당 평균 5명 내외의 환자를 간병하고 근무 일수는 불특정하나 1개월에 20～30일 정도 이며, 연합회측에서 실시하는 교육불참, 무단결근, 준수사항 위반시 자동탈퇴된다는 내용의 협회준수하상을 입회시 작성토록 하고 있음.

• 간병사는 해당병원에 출근하여 구체적인 근무시간 및 근무장소, 수행하는 업무의 내용을 병원측에서 지시하고 있으며, 병원측의 간병사 교체요구 또는 각 간병사가 근무가 불가능할 경우 연합회측에서 타 간병사로 대체하는 형태임.

이때 간병사들과 간병사연합회의 사용종속관계로 볼 수 있는지에 여부.

간병사들은 간병사연합회의 유료회원으로 등록하여 직업을 소개받으며, 임금은 간병사와 해당 병원의 편의성을 위해 정산지급하는 것에 불과하고, 근로의 대체성, 협회준수사항을 어길 시 징계가 아니라 회원탈퇴됨을 규정하고 있으며, 업무의 구체적 지시근로시간장소지정 등은 해당병원에서 하는 점 등에 의거 간병사와 간병사연합회의 관계를 사용종속관계로 볼 수 없음.

간병사들이 간병사연합회 회원으로 등록하여 회비를 납부하고 간병사로 회원관리를 하고 있으나, 과거 '일용직근로계약서'를 작성하였으나 최근 근로계약서를 서면으로 작성하지 않았으나 사실상 동일한 업무를 담당하여 왔으며, 연합회에서 간병사들의 근무병원을 지정하여 근무케 하고 임금을 연합회에서 정산 지급하였으며, 정기적으로 간병사들을 교육하였고 개별 간병사의 업무수행 중 사고에 대하여 연합회에서 변제하는 사실 등을 종합할 때 간병사와 간병사연합회의 관계를 사용종속관계로 보아야 함.

우리 지청 의견：을설이 타당함.

[1] 근로기준법상의 근로자여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것임.

[2] 간병인의 근로자성 여부는 사용종속관계 외에도 간병인의 사용주체 등을 고려하여 판단하여야 하는 바, 간병인이 환자측과 직접 계약을 맺고 간병료를 환자측이 간병인에게 직접 지급하는 경우라면 사용자는 계약당사자인 환자측이 되며, 이 경우 간병인이 근로기준법이 적용되는 '사업 또는 사업장'에 고용된 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 간병인의 지위도 동법의 적용이 배제되는 가사사용인에 가깝다고 할 것이나(근기 68207-2409, 2001.7.27 참고), 그 밖의 경우(예컨대, 간병인이 간병사업을 영위하는 회사에 소속되거나 병원에 고용된 경우)에는 그 실질적인 종속관계 등에 따라 근로자성 여부를 판단하여야 할 것임.

[3] 귀 지청에서 질의한 간병인에 대하여 살펴보면, 간병사연합회와의 관계에서 근로자성이 인정되는 요소로는 ①간병인은 간병사연합회와 3개월 단위로 2회에 걸쳐 일용직 근로계약을 체결하여 근무하였고, 그 이후부터는 특별히 근로계약서를 작성하지 않았으나 동일한 업무를 수행하였으며, ②간병사연합회가 개괄적인 작업지시, 작업장소 지정, 출근부 관리, 매월 2～3회 소양교육 및 업무교육 등을 행하였고, ③임금은 간병사연합회가 간병료를 일괄 청구하여 정산(회비 및 보험료 공제)하고 진정인에게 지급하며, ④간병인이 근무중 사고로 인해 환자 등에 피해를 입힌 경우에는 간병사연합회에서 배상하고 있는 점 등이 있는 반면, 근로자성이 부인되는 요소로는 ①간병사가 유료직업소개사업을 행하는 간병사연합회의 유료회원으로 등록되어 매월 일정액의 회비를 납부하며 ②4대보험이 적용되지 않고 ③ 대체근로가 불가능하지는 않은 점 등이 있음.

[4] 이상의 사실들을 종합하여 판단컨대, 귀 질의의 간병인은 근로기준법상의 근로자로 보기 어려운 요소들이 일부 있음에도 불구하고, 일용직 근로계약 체결, 작업지시, 근무장소의 제한, 출근부 작성 등 근로관계를 부인하기 어려운 요소가 많은 점을 고려할 때, 귀 지청의 '을설'과 같이 간병사연합회에 대하여 근로자의 지위에 있음을 부인하기는 어려울 것으로 사료됨.