일명 ‘오야지’가 근로자를 직접 채용하여 그 인건비도 직접 책정, 지급하고 그 나머지를 자신의 수입으로 하였다면 사용자로 볼 수 있다

• 사실관계

• A사는 소방설비 공사업체로 원청사로부터 수급받은 공사현장이 생길 때마다 B(일명 "오야지"로 사업자등록증 없음)에게 노무도급을 주어서 1999.9.14부터 수급받은 4건의 공사현장의 업무는 B가 수행하였으며, 계약내용상 B가 책정하고 나머지는 자신의 수입으로 함.

• A사와 B사이에는 노무도급계약을 A사가 수급 받은 공사현장이 발생할 때마다 새로이 맺었고, 단 1999.9.14부터 A사의 각각의 현장에서 1개월의 공백기를 빼고는 시간적 단절됨 없이 계속 노무도급을 해옴.(장비는 최초 계약시에는 오야지 B가 가져왔으나 이후 장비가 마모되어 A가 구입한 장비로 작업을 함)

• 질의내용

갑, 을, 병은 오야지 B와 1999.9.14부터 근로관계가 있었고, 마지막 공사현장에서 B가 공사를 포기한 후 A와 일을 한 것은 사업이양도 되어 고용이 승계된 것이기에 B와 최초 일한시점부터 A와 공사를 마무리한 총 기간(1999.9.14～2006.5.9)에 걸쳐 퇴직금을 A에게 청구할 수 있는지 여부.

A사와 B의 노무도급계약이 거의 시간적 단절없이 계속 이어왔다는 점과 A사가 2002. 12월 이후 갑, 을, 병을 계속 사용한 것을 영업의 양도로 봐서 1999.9.14 이후부터 2006.3월까지 전 기간의 퇴직금을 A사가 지급하여야 한다.

영업의 양도란 당사자 사이에 (A사와 B) 영업양도에 관한 명시적ㆍ묵시적 합의가 있거나, 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체, 즉 영업상 물적ㆍ인적조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전 되어야 하는 바, 본 사안에는 B가 무단으로 노무도급계약을 파기하고 잠적한 것은 영업양도의 명시적ㆍ묵시적 합의가 있다고 보기가 어렵고, 사회통념상 노무도급을 하고 일정부분의 수입을 챙기는 오야지와의 노무도급계약을 사업의 총체라 보기 어렵고, 일용근로자의 계약행태가 원칙적으로 하루하루 종료와 갱신을 반복한다는 점과 기업의 특성은 계속성을 전제로 하고, 노무도급계약은 1회적 성질인 점에 비추어 사업양도라 보기 어려운바, A사가 2005년 12월 이후 B가 사용한 근로자를 채용한 것은 오야지 B와 근로관계가 단절되고 신규채용한 것으로 보아야 한다.

노무도급계약(오야지 계약)은 하나하나의 현장별 단위계약으로 이루어지기 때문에 영업의 계속성을 전제로 하는 일반기업과는 달리 판단되어야 할 것이므로, 1999.9.14 이후 시간적 단절이 거의 없이 현장별로 계속 노무도급계약이 이루어졌다 하더라도 이 전 기간을 하나의 사업의 총체로는 볼 수 없고 각각의 노무도급계약을 하나하나의 사업으로 볼 수 있는바, 마지막 계약기간인 2004.5.28부터 갑, 을, 병의 퇴사시점인 2006. 3월까지를 사업양도로 보아 A가 지급하여야 한다.

"영업의 양도"라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적,물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 양도인과 양수인간의 영업양도, 양수 계약에 따라 성립될 것임.

귀 질의만으로는 사실관계가 불분명하여 정확한 답변을 드리기 어려우나, 일명 '오야지'가 원수급업체로부터 공사의 일부를 하도급 받아 공사를 수행하면서 인건비와 일반관리비를 도급금액으로 지급받기로 하고 근로자를 직접 채용하여 그 인건비도 직접 책정,지급하고 그 나머지를 자신의 수입으로 하였다면 이를 사용자로 볼 수 있을 것으로 사료됨.

• 또한 하도급계약에 의하여 공사를 진행하던중 하수급업자가 계약기간중 공사를 중단하여 원수급업체가 직접 공사를 진행한 경우 원수급업체와 하청업자간에 영업의 양도,양수 등에 대한 계약이 없었다면 이를 영업의 양도로 보기 어려울 것이며, 원수급업체와 하수급업자간에 고용승계에 관한 별도의 특약이 없는 한 비록 하수급업자가 사용하였던 근로자를 원수급업체가 고용하여 사용하더라도 이는 고용승계가 아니라 새로운 근로계약의 체결로 보아야 할 것임.

따라서 이 건 관련 근로자들에 대하여는 원수급업체 또는 하수급업자가 고용한 각각의 기간에 대하여 상시근로자수, 근무기간 등에 따라 퇴직금의 발생 여부를 판단하여야 할 것임.