도급업체가 근로자와 직접 근로계약을 체결하고 근로자를 사용하였다면 도급업체를 사용자로 보아야 할 것이다

근로기준법상의 '사업주'를 판단함에 있어 계약관계를 우선하는 것인지, 사실상 사용종속관계를 우선하는 것인지 여부

• 건설현장의 하도급계약을 체결한 전문건설(이하 'A업체'라 한다) 중의 일부가 자신의 하도급공사 전문영역이 아니므로 하도급공사 수행이 어렵다고 보고하자, 원도급업체 현장소장이 업무협의 약정을 체결하고, 해당공사에 투입되는 근로자의 모집 및 장비투입, 그리고 작업지시관리감독 업무는 원도급업체(이하 'B업체'라 한다)의 현장소장, 공사과장, 공사담당 등의 수행하고, 투입된 인건비에 해당되는 부분은 'A업체'에서 지급하기로 한 경우에 있어서 당해 공사에 투입된 근로자에 대하여 근로기준법상의 '사업주'는 누구인지 계약관계를 우선하여 'A업체'인지, 사실상 고용, 작업지시, 관리감독업무 등의 근로자에 관한 사항을 총괄하여 수행한 'B업체'인지

• 위와 같은 경우 'A업체'와 'B업체'간에 근로자파견계약이 성립되었다고 볼 수 있는지 여부에 대하여 조속히 답변바람.

[1] 근로계약이란 '근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약'을 말하며, 근로계약을 체결한 근로자와 사용자가 계약의 내용을 이행하는 과정에서 근로자는 사용자로부터 지휘감독을 받아 근로를 제공하는 것이므로, 업무상 지휘감독은 특별한 사정(예컨대 파견근로 등)이 없는 한 원칙적으로 근로계약과 분리되어 존재하기 어렵다고 보아야 할 것임. 한편, 근로자파견계약은 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」에 의거 '파견사업주와 사용사업주간에 근로자파견을 약정하는 계약'을 말함.(동법 제2조).

[2] 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 건설공사 하도급계약을 체결한 도급업체와 수급업체간에 도급계약을 이행하는 과정에서 수급인이 일부 공사에 대해 하도급계약의 이행이 어렵다는 이유로, 도급업체와 수급업체가 '업무협의 약정'을 체결하고, 도급업체가 직접 근로자 모집장비 투입작업 지시 등을 한 경우, 해당 근로자에 대한 근로기준법상 사용자가 누구인지에 대하여는 '도급인과 수급인이 체결한 업무협의 약정'의 내용 등을 포함한 보다 구체적인 사실관계를 살펴보아야 할 것임.

다만, 도급업체가 근로자와 직접 근로계약을 체결하고 근로자를 사용하였다면 도급업체를 사용자로 보아야 할 것이고, 이와 달리 수급업체가 근로자와 근로계약을 체결하고 임금을 지급하나 근로자의 모집과 업무상 지휘감독은 도급업체가 행하였을 경우에는 보다 구체적인 사실관계를 바탕으로 근로기준법상의 사용자가 누구인지 또는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」의 적용의 여지가 있는지에 대한 검토가 필요하다고 사료됨.