사용자의 관리감독을 받는 물량도급자의 근로자 여부

ㅇ 사실관계 가. 일당에서 평당 시공 도급근로자를 하게 된 배경

• 20년 이상의 경력 타일공 타일시공전문 단종업체나 건설업체의 아파트 등 건설현장에서 8시간 기준 일당 15~17만원이고, 야간이나 연장근무 경우에는 추가로 시간당 150%를 더 받아왔음.
• 특히 타일시공의 특성상 기온이 영하로 가면 부실시공문제가 발생하여 발주처나 종합건설업체의 현장소장들은 타일시공을 하지 못하도록 감독하여 1년에 보통 8~9개월 밖에 할 수 없어 공사 납기일정에 맞추고자 일정기간동안은 밤샘작업 등 연장근로를 할 수밖에 없음.
• 이에 단종업체는 소속되어 있는 일당 시간급의 타일기능공(10~20명)들에 대하여 장시간 연장근로로 지급할 임금이 많은 반면 시간급의 특성상 실적 등 작업 효율성이 떨어지자 일당 시간급에서 실적급으로 전환을 요구하였고 근로자들은 어쩔 수 없이 받아드릴 수밖에 없어 평당 시공의 노무도급을 한 것임.
• 회사는 도급근로자에게 평당 시공 노무도급관련 계약서는 없으며 구두로 "타일시공 면적 평당 2만원"으로 함 나. 현장의 업무형태 및 관리감독 여부 등
• 재료는 타일과 시멘트, 모래, 자갈, 본드, 물 등으로 회사로부터 제공받으며, 다만, 기능공은 본인들이 손에 익은 망치, 카타기, 고대, 집게 등을 가방에 넣어 현장에 내려 감.
• 회사와 본인 포함 도급근로자 78명이 현장의 평당 시공단가가 협의 결정되면, 회사의 반장과 도급근로자들은 함께 지방 현장으로 내려가 회사에서 현장 부근에 제공한 숙소에서 기숙하고 규정된 아침(6시30분7시30분),점심(12시1시), 저녁(6시7시)식사를 함바집에서 하며 공동생활을 함.
• 함께 내려간 회사소속의 현장 반장은 회사 및 원청에 매일 투입인원과 작업 진척 사항 등 관련 업무보고를 하고, 한편 도급근로자들을 아파트 공기에 맞추어 각 라인별로(예：1층~6층까지 1호라인 ○○○, 2호라인 □□□) 배치하고 매일 작업량 할당을 지시하며, 만일 작업진행에 문제가 있으면 재배치하는 등 모든 관리감독을 하여왔음.
• 모든 작업은 반장으로부터 지시를 받고 있기에 도급근로자 본인 마음대로 다른 라인으로 가서 작업을 할 수 없어 작업장 이동은 반장의 승인이 있어야 하기에 도급근로자들은 반장의 지시에 따라 타일시공을 하여 왔음. 특히 도급근로자는 할당받은 부분의 작업을 제3자에게 대행은 불가능하며 사업자등록은 없음.
• 즉, 급여산출방식만 바뀌었지 노무제공 형태에는 아무런 변화가 없음.

다. 별도의 일용근로자 보조 내용

• 회사는 원청의 공사납기 및 겨울철이 다가오면 타일시공의 특성을 고려하여 개별 현장의 빠른 시공의 효율성 또는 일당제 할 때에도 임금이 높은 기능공을 효율적으로 사용하기 위하여 기능공 3~5명에 1명의 보조 잡부를 투입하여 왔으며, 이후 도급근로자에게도 동일하게 보조토록 하였음.
• 회사의 반장은 현장 근처에서 거주하는 자들을 채용하고 일당을 협의 결정하고 회사에서 지급하였으며, 간혹 회사사정이나 인원관리가 힘들 때에는 믿을 만한 도급근로자에게 도급금액과

ㅇ 근로기준법상의 근로자 여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함.

• 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는지, ② 취업규칙·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지, ③ 사용자에의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, ④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ⑤ 비품·원자재, 작업도구 등의 소유관계, ⑥ 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, ⑦ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의전속성의 유무와 정도, ⑨ 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지, ⑩ 양 당사자의 경제·사회적 조건 등의 세부적인 사안을 종합하여 판단하여야 할 것임.(대법원 1994.12.9, 94다22859 등 참고) ㅇ 귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변은 어려우나,귀 질의와 같이 공사현장에서 일급제 근로자(타일기능공)로 근무하던 중에 회사에서 작업의 효율성이 떨어지자 급여의 산출방식을 시간급에서 실적급으로 전환하였으나, 회사에서 타일과 시멘트 등 재료 제공, 작업 라인별 배치 및 작업량 할당 지시, 작업진행 중 문제 발생시 재배치 등 관리감독, 작업장 이동시 승인, 할당받은 작업의 제3자 대행불가 등 업무수행 과정에 있어 회사의 관리감독을 받았다면, 설사 물량도급자들이 회사와 평당 시공단가에 대하여 협의·결정하고 회사로부터 작업물량에 따른 금액(평당 18천원~20천원)을 받아 참여한 인원의 작업일수에 따라 일정 비율로 배분하고, 회사에서 채용한 일용근로자(잡부)가 도급근로자의 업무를 보조하였다고 하더라도, 귀 질의의 내용과 같이 급여산출 방식만 변경되었을 뿐 노무제공 형태에서는 아무런 변화가 없었다면 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법 상 근로자에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다고 사료됨.