형식상 도급계약을 체결하였다 하더라도 도급인의 그 지휘감독을 받고, 급여를 제공받기로 한 자에 불과하다면 근로자에 해당한다.

• 사실관계

• 폐사는 보일러 제작, 설치하는 ○○B&P(주)라는 회사임.

• 폐사는 보일러 제작 설치함에 있어 보일러 단열재를 싸는 작업을 합판기술자(일용직에게 맡겨 일을 시행하고 있음.

• 일용직 합판기술자 중 오야지인 '피재자'는 폐사의 요구로 별도의 사무실 없이('피재자'의 자책을 사업자등록증 주소지로 설정) 사업자 등록증(○○공업사)을 내었고, 오야지인 '피재자'와 폐사는 별도의 도급계약서 작성없이 일용근로자들의 일당이 합의가 되면 작업을 시작하였음.

• '피재자'는 사업자 등록을 한 상태로 부가가치세는 폐사에서 매번 부가가치세를 주는 형태로 세금신고를 하였음.

• 폐사는 '피재자'에게 작업과 관련된 재료비 일체와 식대, 개별 책정된 일용근로자들의 노임단가를 지급하였고, '피재자'는 폐사를 대신하여 다른 일용근로자에게 기책정된 일당을 대신 지급하였음. 또한, 폐사에서는

'피재자'에게 기책정된 일당 20만원 이외의 다른 금품은 지급하지 않았음.

• 합판기술자들의 작업장소는 작업특성상 생산설비가 완비되어 있는 ○○(주)의 공장내에서 작업을 할 수밖에 없음. 또한, 폐사의 공장 개시시간 08:30, 종료시간 17:00로 근로시간이 한정되었음.

• '피재자'는 2004년 9월 작업중 불의의 사고를 당하여 가까운 병원에서 치료중에 있음.

• 질의사항

2004년 9월, '피재자'가 작업중 불의의 사고를 당하게 되어 '피재자'의 산재처리와 관련하여 근로자성 판단에 노사간 다음과 같은 이론이 있기에 질의를 함.

'피재자'는 형식상 사업자등록증을 가지고 있다고 할지라도 사실상 임금을 목적으로 사업장에 근로를 제공한 근로자에 해당함.

피재자는 비록 사업자등록증이 있다고 하나 부가가치세를 ○○(주)에서 지급하고, 오야지인 피재자는 단순히 회사를 대신하여 같이 근로한 일용근로자들의 임금을 대신 지급한 것이며, 작업장소 및 작업내용에 대해서 ○○(주)에서 받은 공사대금에서 공사에 소요된 일체의 경비와 일당 이외의 사업자로서의 이윤이라 할 만한 것이 없는 점으로 보아 피재자는 비록 형식상 사업자등록증을 가지고 있다고 할지라도 사실상 근로기준법상 임금을 목적으로 사업장에 근로를 제공한 근로자라 할 것임.

'피재자'는 수익을 목적으로 사업을 영위하는 사업주이기에 산재처리는 어렵다 할 것임.

피재자는 ○○공업사의 사업주로 일을 하던 중 사고가 발생한 것이기에, 근로기준법상 사업주에 해당할 것임.

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며,

이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것임.(2001.2.9 대판 2000다57498 등 참고).

[2] 귀 질의내용만으로는 사실관계가 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 도급계약을 체결한 수급인(소위 '오야지')이 독립적으로 근로자를 채용하고 근로조건의 결정권을 가지며, 근로시간 조정을 포함한 작업진행계획을 수립하여 독립된 판단하에 작업을 진행하고 자재와 경비를 부담하며, 공사대금 중 인건비 등을 제외한 잉여금을 수급인이 자기 이윤으로 취득하는 등의 경우라면 당해 수급인을 도급인이 사용하는 근로자로 볼 수는 없을 것임.

그러나, 형식상 도급계약을 체결하였다 하더라도 도급인이 제공하거나 정한 작업 장소와 시간에 도급인의 계획에 따라 작업(또는 공사)를 진행하면서 그 지휘감독을 받아 작업을 하고, 노무제공에 대해 근로일수에 따른 급여를 제공받기로 한 자에 불과하다면 당해 수급인(오야지)은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 있을 것임. (2001.07.13, 대판 2000도6086 ; 1997. 4.25 대판 96다53086 참고).