생리휴가 기간이 평균임금의 계산에서 제외되는 기간에 해당되는지 여부

무급으로 처리되는 생리휴가 기간이 「 근로기준법 시행령」 제2조제1항제8호 에서 정한 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’에 해당되어 평균임금의 계산에서 제외할 수 있는지

【질 의】 무급으로 처리되는 생리휴가 기간이 「 근로기준법 시행령」 제2조제1항제8호 에서 정한 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’에 해당되어 평균임금의 계산에서 제외할 수 있는지

【회 시】 「 근로기준법」 제2조제1항제6호 에서 평균임금을 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 규정하고 있고, -같은 법 시행령 제2조제1항에서는 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외해야 한다고규정하면서, 동 조항 제8호에서 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’을 평균임금의 계산에서 제외되는 기간으로 정하고 있음. 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 노동관계법령에서는 여성 근로자의 건강권 및 모성보호를 위한 휴가(시간) 청구를 보장하고 있고, 해당 휴가(시간)를 유급으로 보장하거나 휴가(시간) 사용으로 임금 저하가 예상되는 경우 해당 기간을 평균임금 산정 기간에서 제외하도록 규정하고 있으므로, 무급으로 처리되는 생리휴가를 사 용하는 경우 사용한 근로자의 평균임금이 저하되는 결과가 발생한다면 법 취지에 어긋날 것으로 판단됨.  -  또한, 「 근로기준법」 제73조 에서 사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1회의생리휴가를 반드시 부여하도록 의무조항으로 규정한 것은 사용자가 여성 근로자의 청구 시 생리휴가를 승인하도록 강제하는 효과를 발생한다고 해석함이 타당할 것으로 사료됨. -  따라서 생리휴가 기간을 같은 법 시행령 제2조제1항제8호에 따른 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’에 해당한다고 판단하여 평균임금을 계산할 때 그 산정기간에서 제외하는 것이 타당할 것으로 판단됨.